قلمرو دین در عرصه فقه و حقوق

معانی حق و حقوق و اقسام آن

حقوق معانی مختلفی دارد و به صورت مشترک لفظی استعمال شده است; از جمله: الف) مجموعه ی مقررات و باید و نبایدهای حاکم بر روابط اجتماعی، اعم از مقررات وضعی و تکلیفی;
ب) مجموعه ی امتیازات فردی یا گروهی شناخته شده در جامعه، که از قوانین و مقررات حاکم بر جامعه، نشأت می گیرد;
ج) دانشی که به تحلیل قواعد حقوقی و سیر تحول آنها می پردازد.
واژه ی حق نیز تعاریف گوناگونی دارد; از جمله می توان به توانایی داده شده به اراده ی اشخاص، نفع حمایت شده از ناحیه ی حقوق و سلطه و اختیار اشاره کرد. به هر حال حق به معنای توانایی، نفع، سلطه و اختیار باید از سوی نظام حقوقی برای افراد اعتبار شود، تا بتواند به مرحله ی اجرا و استیفا برسد. حقوق، همواره در راستای منافع افراد جعل می شود و شخصی را صاحب حق می کند; ولی در مقابل، «من علیه الحق» نیز وجود دارد که باید حق را ادا کند; حال ممکن است «من علیه الحق»، فرد یا گروه یا دولت باشد; بنابراین، حق و تکلیف دو مفهوم متلازمند که همیشه یکدیگر را همراهی می کنند، گرچه صاحب حق و تکلیف متعدد باشند.
کتاب های حقوق برای حق اقسامی ذکر کرده اند که می توان به حقوق مالی و حقوق غیر مالی اشاره کرد. حقوق غیر مالی، مانند حق زوجیت، حق ولایت و حق حضانت، که البته بر بسیاری از حقوق غیر مالی، آثار مالی نیز مترتب است. علم حقوق در یک تقسیم بندی کلی به حقوق عمومی و خصوصی منشعب می شود. حقوق عمومی بر روابط دولت با مردم، و حقوق خصوصی بر روابط افراد یک جامعه با یکدیگر نظارت دارد. این دانش از جهت دیگری به حقوق داخلی یا ملی، و خارجی یا بین المللی انشعاب می یابد. حقوق داخلی به روابط مردم و دولت، و حقوق خارجی به روابط دولت ها نظر دارد. بر این اساس می توان علم حقوق را به عمومی و خصوصی، و هر یک را به ملی و بین المللی تقسیم کرد.
حقوق عمومی ملی، مانند حقوق اساسی، اداری، مالی، جزایی، کار.
حقوق عمومی بین المللی، مانند حقوق دریاها، قضایی، جنگ، جزایی بین المللی.
حقوق خصوصی ملی، مانند حقوق مدنی، تجارت و بازرگانی و دریایی.
حقوق خصوصی بین المللی، مانند حقوق بیگانگان.

منشأ اعتبار قوانین حقوقی
مهم ترین پرسش در فلسفه ی حقوق این است که منشأ اعتبار قوانین حقوقی چیست و چرا انسان ها باید ملزم به اطاعت از آنها باشند؟ این پرسش اساسی، منشأ مکاتب فراوانی شده است که هر یک نظرهای متفاوتی در باب منشأ مشروعیت قوانین ارائه نموده اند. مکاتب حقوقی در وهله نخست به دو گروه تقسیم می شوند: نخست، گروهی که برای قوانین حقوقی، واقعیت نفس الامری قایل اند و برای آنها، همانند قوانین تجربی و ریاضی، پذیرای مفاد اخبار از واقع هستند; یعنی اخبار از روابط منظم اجتماعی. دوم، گروهی که قوانین حقوقی را جعلی و اعتباری می دانند. گروه نخست نیز در باب کاشف واقعی قوانین حقوقی اختلاف دارند. برخی روش کشف قوانین حقوقی را همانند روش قوانین طبیعی می دانند و عده ای به عقل عملی پناه می برند و دسته ای نیز دین را کاشف واقعیت نفس الامری قوانین اجتماعی می دانند. این سه دسته، به ترتیب، طرفداران حقوق طبیعی، حقوق عقلی و حقوق الهی هستند. گروه دوم نیز در باب اعتبار کننده و واضع قوانین اجتماعی اختلاف دارند. برخی خداوند متعال و شارع مقدس را که عالم به تمام زوایای انسانی و حسن و قبح ها و منافع و ضررهای اوست، مقام صالح برای جعل قوانین حقوقی می دانند و دسته ای (که طرفدار مکتب پوزیتویسم هستند) مقبولیت مردمی را در جعل قوانین معتبر می دانند. حق مطلب آن است که اگر نظام حقوقی «واقعی باشد یا اعتباری» اهداف مشخصی را مد نظر داشته باشد، به واقعیتی به نام هدف معتقد است و باید با ملاک های واقعی، احکامی را کشف یا جعل کند که بتواند نظام اجتماعی را به آن هدف سوق دهد.
بنابراین، فی الجمله باید در نظام های حقوقی به واقعیت های نفس الامری اعتقاد داشت; البته متفکران اسلامی شیعه و معتزله قایل به حسن و قبح ذاتی افعال و اشیا هستند و عقل و شرع را کاشف آنها می دانند; بنابراین، جعل و اعتبار الهی نیز بر اساس حسن و قبح ذاتی است; یعنی احکام الهی تابع مصالح و مفاسدی واقعی است که خداوند متعال آگاهی کامل نسبت به آنها دارد. در نتیجه، مشروعیت قوانین حقوقی در نظام حقوق اسلام، انطباق قوانین حقوقی با اراده ی الهی است; بر این اساس، تنها قانون گذار مطلق، حق تعالی است و این حق به اذن الهی به پیامبران و ائمه ی معصومین (ع) نیز واگذار شده است.
قانون گذاری خداوند با توجه به مباحث خداشناسی و انسان شناسی، صلاحیت انحصاری خداوند در جعل قوانین حقوقی استنتاج می شود و قلمرو دین در عرصه ی حقوق روشن می گردد. توضیح مطلب این است که طبق خداشناسی اسلامی، خداوند به همه ی حقایق و مصالح و مفاسد و سعادت و شقاوت انسان آگاه است. او نسبت به بندگان لطف و احسان دارد و سود و زیانی از جعل احکام نمی برد، از منفعت طلبی و خودخواهی مبراست، خطا و نسیان و انحراف از ساحت مقدس او به دور است و قدرت تکوینی و تشریعی او بر حق قانون گذاری اش دلالت دارد. و اما انسان شناسی اسلامی، علی رغم ارزش گذاری به معرفت شناختی انسان، او را در درک سعادت و شقاوت جاویدانش ناتوان می داند و از لغزش و انحراف و اعوجاج مصون ندانسته، همیشه او را گرفتار آفت جهل و خودخواهی و نسیان می داند. مباحث انسان شناسی اسلامی و خداشناسی اسلامی دو نتیجه را به ارمغان می آورد: نخست آن که انسان صلاحیت کافی برای قانون گذاری ندارد و دوم این که تنها خداوند، صلاحیت وضع و جعل قوانین را بر عهده دارد.
خداوند متعال نیز در قرآن کریم مطالب فوق را تأیید می کند و می فرماید: «إن الحکم إلا لله یقص الحق و هو خیر الفاصلین؛ حکم و فرمان تنها از آن خداست که به حق حکم می دهد و او بهترین حکم کنندگان است.» (انعام/ 57) «إن الحکم إلا لله أمر ألا تعبدوا إلا إیاه ذلک الدین القیم ولکن أکثر الناس لا یعلمون؛ فرمان مخصوص خداست. او فرمان داد که جز او را نپرستید که این دین استوار است; ولی بیشتر مردم نمی دانند.» (یوسف/ 40) اما انسان از نظر نظام حقوقی اسلام نقش مهمی در فرایند قانون گذاری دارد. انسان از طرفی باید تلاش کند تا قوانین ثابت الهی را از متون دینی به دست آورد و اراده ی تشریعی حق تعالی را کشف کند; و از طرف دیگر باید اوضاع و احوال متغیر اجتماعی را مرتب ارزیابی و شناسایی نماید و با توجه به قوانین و احکام ثابت، به اجتهاد در عرصه ی احکام متغیر بپردازد.

نظام های سکولار و قوانین الهی

نظام های سکولار به دو دلیل از قوانین الهی تبعیت نمی کنند: نخست آن که، طرف داران نظام های سکولار پیرو ادیانی هستند که در اثر تحریف، فاقد قوانین حقوقی و اجتماعیند; دوم این که، از نظر هستی شناختی، انسان شناختی و معرفت شناختی دچار آسیب های جدی شده اند; از جمله، برخی از آنها هستی را مترادف با ماده دانسته اند و از اصل به انکار عالم مجردات و خداوند متعال پرداخته و در نتیجه، دین را انکار نموده اند; مانند نظام حقوقی سوسیالیستی جمهوری های متحده ی شوروی سابق و پاره ای از کشورهای اروپایی. عده ای از آنها نیز در مباحث انسان شناختی به مکتب اومانیسم گرایش یافته و خدا را به حاشیه رانده و انسان را محور اساسی دانسته اند; مانند نظام حقوقی کامن لاو «common law» در انگلستان و آمریکا. دسته ای نیز در عرصه ی معرفت شناختی به نسبی گرایی مبتلا شده اند; مانند نظام حقوقی پست مدرن ها و یا این که تجربه را تنها روش کسب معرفت دانسته اند، مانند نظام حقوقی پوزیتویست ها. ولی اسلام در عرصه های هستی شناختی، انسان شناختی و معرفت شناختی دیدگاه خاصی دارد که پاره ای از آنها ذکر شد.

ویژگی های نظام حقوقی اسلام
نظام حقوقی اسلام ویژگی هایی دارد از جمله:
1. الهی و وحیانی بودن قوانین حقوقی.
2. عدالت خواهی و مخالفت با نظام طبقاتی. (حشر/ 7 و توبه/ 34) و تبعیضات نژادی و توجه به حقوق محرومان. (نهج البلاغه، نامه ی 53)
3. همراهی نظام حقوقی اسلام با احکام و قوانین اخلاقی.
4. جامع نگر و واقع نگر بودن قوانین حقوقی.
5. انسجام و هماهنگی درونی میان قوانین حقوقی.
6. هماهنگی نظام حقوقی اسلام با سایر نظام های اجتماعی اسلام.
7. کارآمد بودن و توانایی در پاسخ به مسائل مستحدثه.
8. هماهنگ بودن با فطرت آدمی و توجه نمودن به سایر نیازهای بشری.
9. مبتنی بودن بر مبانی خاص هستی شناختی، معرفت شناختی و انسان شناختی.
10. سهل بودن، و مطابقت با توانایی و کرامت انسان.

گستره ی قوانین فقهی و حقوقی

قوانین حقوقی و فقهی اسلام از گستره ی حداکثری برخوردار است. نسبت علم فقه با علم حقوق، عموم و خصوص مطلق است; یعنی حقوق به لحاظ موضوع، تنها به جنبه های اجتماعی می پردازد، ولی فقه، به جنبه های فردی و اجتماعی نظر دارد. احکام حقوقی، الزام آورند، ولی احکام فقهی به پنج دسته انشعاب می یابند: 1. واجبات; 2. محرمات; 3. مستحبات; 4. مکروهات; 5. مباحات. قوانین حقوقی از ضمانت اجرایی دولتی برخوردارند، لکن تنها بخشی از مقررات فقهی از این امتیاز بهره می برند. حال که تمایز فقه و حقوق روشن شد باید گفته شود که احکام شرعی اسلام به تمام رفتارهای فردی و اجتماعی، و ارادی و غیر ارادی انسان نظر دارد و به احکام وضعی و تکلیفی و از یک جهت به احکام اولیه، ثانویه و حکومتی و از جهت دیگر نیز به احکام ظاهری و واقعی تقسیم می شود. فرق حقوق و اخلاق با این تعاریف تفاوت حقوق و اخلاق نیز روشن می گردد که اولا احکام حقوقی بر رفتارهای اجتماعی انسان ها بار می شوند، ولی احکام اخلاقی بر تمام رفتارهای اختیاری اعم از فردی و اجتماعی، مترتب می گردند. ثانیا، هدف احکام حقوقی، ایجاد نظم و امنیت و سعادت انسان هاست، ولی هدف احکام اخلاقی، بالندگی روحی و معنوی آنهاست.
ثالثا، احکام و قوانین حقوقی، الزام بردار و ضمانت اجرایی بیرونی دارند; یعنی دولت موظف است در تحقق آنها تلاش نماید، ولی در احکام اخلاقی، ضمانت اجرایی درونی حاکم است و اگر ضمانت اجرایی بیرونی نیز در الزامات اخلاقی تحقق یابد به احکام حقوقی تبدیل می شوند، گرچه ماهیت اخلاقی نیز داشته باشند.

قلمرو دین در عرصه های مختلف حقوق
حق حیات:
«من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا؛ هر کس نفسی را بدون حق قصاص و یا بی آن که فساد و فتنه ای در روی زمین کند به قتل رساند، مثل آن است که همه ی مردم را کشته باشد.» (مائده/ 32)
حق کرامت انسان: «و لقد کرمنا بنی آدم؛ به راستى ما فرزندان آدم را گرامى داشتيم.» (اسراء/ 70) «إن أکرمکم عند الله أتقاکم؛ در حقيقت ارجمندترين شما نزد خدا پرهيزگارترين شماست.» (حجرات/ 13)

حق آزادی به معنای نفی بردگی
«لاتکن عبد غیرک و قد جعلک الله حرا؛ بنده ی غیر خودت «انسانی» نباش; خداوند تو را آزاد آفریده است.» (مستدرک الوسائل، ج 7، ص 232)

حق آزادی تکوینی انسان نسبت به دین
«لااکراه فی الدین؛ در قبول دین هیچ اکراهی نیست.» (بقره/ 256)

حق آزادی از ظلم و ستم
«و یضع عنهم إصرهم و الأغلال التی کانت علیهم؛ و بارهای سنگین و بارهایی که بر آنان بوده برمی دارد.» (اعراف/ 157)

حق آزادی بیان حقایق
«یا أهل الکتاب لم تلبسون الحق بالباطل و تکتمون الحق و أنتم تعلمون؛ ای اهل کتاب چرا حق را با باطل مشتبه می کنید و حقیقت را پوشیده می سازید، در حالی که می دانید؟» (آل عمران/ 71)
«فبشر عباد* الذین یستمعون القول فیتبعون أحسنه أولئک الذین هداهم الله و أولئک هم أولوا الألباب؛ پس بندگان مرا بشارت ده همان کسانی که سخنان را می شنوند و از نیکوترین آنها پیروی می کنند، آنان کسانی هستند که خدا هدایتشان کرده و آنها خردمندانند.» (زمر/ 17- 18)

حق برائت انسان ها
«رفع عن امتی تسعة اشیاء: مالا یعلمون و ما لا یطیقون و ما اضطروا الیه و ما استکرهوا علیه والخطأ و النسیان؛ نه چیز از امت من برداشته شده است: آنچه را که نمی دانند و قدرت ندارند و مضطر و مکره و گرفتار خطا و نسیانند.»

اصل مساوات زن و مرد در برابر قوانین الهی
«من عمل سیئة فلا یجزی إلا مثلها ومن عمل صالحا من ذکر أو أنثی و هو مؤمن فأولئک یدخلون الجنة یرزقون فیها بغیر حساب؛ هرکس که بدی کند جز به مانند آن کیفر داده نمی شود، ولی هر کسی کار شایسته ای انجام دهد (خواه مرد یا زن) در حالی که مؤمن باشد، آنها وارد بهشت می شوند و در آن روزی بی حساب به آنها داده خواهد شد.» (مؤمن/ 40)

اصل احترام به اقلیت های مذهبی
«إن الذین آمنوا والذین هادوا والنصاری والصابئین من آمن بالله والیوم الاخر وعمل صالحا فلهم أجرهم عند ربهم ولا خوف علیهم ولا هم یحزنون؛ کسانی که ایمان آورده اند و کسانی که به آیین یهود گرویدند و نصاری و صابئان، هرگاه به خدا و روز رستاخیز ایمان آورند و عمل صالح انجام دهند، پاداششان نزد پروردگارشان مسلم است و هیچ گونه ترس و اندوهی برای آنان نیست.» (بقره/ 62)

اصل انواع آزادی های عقیده، مطبوعات، احزاب در چارچوب شریعت
تمایز اساسی حقوق بشر اسلامی و حقوق بشر این است که در حقوق بشر اسلامی، قانون گذار، خداوند متعال است و احکام او حدود الهیند و نباید از آنها تجاوز کرد; همان گونه که در قرآن آمده است: «تلک حدود الله فلا تعتدوها و من یتعد حدود الله فأولئک هم الظالمون؛ این ها حدود و مرزهای الهی است; از آن تجاوز نکنید; و هرکس از آن تجاوز کرد ستمگر است.» (بقره/ 229)

حقوق عمومی بین المللی

اصل عدم مداخله در امور داخلی کشورها، مانند صلح حدیبیه. اصل اهتمام ورزیدن به کشورهای اسلامی: «من اصبح و لا یهتم بامور المسلمین فلیس منهم؛ کسی که شب را به صبح برساند و در امور مسلمانان اهتمام نورزد از آنان نیست.» (اصول کافی، ج 2، ص 164)
اصل مسئولیت بین المللی دولت ها: «کلکم راع و کلکم مسئول عن رعیته» (بحارالانوار، ج 2، ص 38)

اصل دوستی و مودت با بیگانگان غیر دشمن
«عسی الله أن یجعل بینکم وبین الذین عادیتم منهم مودة؛ امید است خدا میان شما و کسانی از مشرکین که با شما دشمنی کردند، پیوند محبت برقرار کند.» (ممتحنه/ 7)
 

اصل شناسایی ملل بیگانه
«یا أیها الناس إنا خلقناکم من ذکر و أنثی و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا؛ ای مردم، شما را از یک مرد و زن آفریدیم و شما را تیره ها و قبیله ها قرار دادیم تا یکدیگر را بشناسید.» (حجرات/ 13)

اصل صلح
«قل یا أهل الکتاب تعالوا إلی کلمة سواء بیننا وبینکم ألا نعبد إلا الله ولا نشرک به شیئا ولا یتخذ بعضنا بعضا أربابا من دون الله؛ بگو: ای اهل کتاب! بیایید به سوی سخنی که میان ما و شما یکسان است، که جز خداوند یگانه را نپرستیم و چیزی را همتای او قرار ندهیم و بعضی از ما بعض دیگر را به خدایی نپذیرد.» (آل عمران/ 64)

اصل تحمل و گذشت
«خذ العفو و أمر بالعرف و أعرض عن الجاهلین؛ با آنها مدارا کن و عذرشان را بپذیر و به نیکی ها دعوت نما.» (اعراف/ 199)

اصل وفای به قراردادها
«أوفوا بالعهد إن العهد کان مسؤولا؛ به عهد خود وفا کنید که از عهد سؤال می شود.» (اسراء/ 34) و ده ها اصل دیگر بین المللی.

حقوق مدنی
با مراجعه به کتاب و سنت، به روشنی به وجود احکام، قوانین و حقوق مدنی پی می بریم. احکام حقوقی در باب اموال منقول و اموال غیر منقول، حقوق انتفاع به معنای اعم، اسباب تملک، احیای اراضی موات و حیازت اشیای مباحه، اقسام عقود و معاملات و الزامات و فسخ قراردادها، انواع ضمان های قهری و غیر قهری، احکام بیع و شرایط و اقسام مبیع، انواع خیارات، احکام اجاره و فسخ اجاره، آثار و احکام عقد مزارعه و مساقات، احکام مضاربه، جعاله، شرکت، ودیعه، عاریه، قرض و دین، وکالت، حواله، کفالت، صلح، رهن، هبه، شفعه، احکام و آثار آن، وصیت تملیکی و وصیت عهدی و شرایط موصی، احکام و موجبات ارث و طبقات وارث، موانع و شرایط ارث و مسائل مربوط به ترکه، احکام ازدواج و طلاق.

حقوق اساسی
ـ اصل حاکمیت اسلام و ولی فقیه
ـ اصل انتخابات مردم و جایگاه شوراها
ـ اصل استقلال و آزادی
ـ اصول مربوط به حقوق; مانند تساوی حقوق، حمایت قانون از همه، آزادی های عقیده، نشریات، مطبوعات، احزاب، شغل، تأمین اجتماعی، آموزش و پرورش، ممنوعیت شکنجه و هتک حرمت.
ـ اصول مربوط به اقتصاد و امورمالی; مانند حق مالکیت خصوصی ملت و احترام به مالکیت شخصی، توزیع عادلانه ی درآمدها، ضبط ثروت های نامشروع، تشکیلات دیوان محاسبات، اصول مربوط به قوه ی مقننه و اختیارات و وظایف برنامه ریزان قانونی، اصول مربوط به قوه ی مجریه، سیاست خارجی و دیگر اصول که از کتاب و سنت قابل استنباطند.

حقوق جزا و قوانین مجازات اسلامی

منابع اسلام، یعنی قرآن و سنت، به صورت حداکثری به مباحث جزای عمومی و خصوصی پرداخته است; احکام مربوط به دیات، مانند مجازات بودن دیه، خسارت بودن دیه، موارد عمد و شبه عمد، خطای محض و ملاک تشخیص آنها، خسارت مازاد بر دیه، دیه ی قتل مسلمان و غیر مسلمان، دیه ی جراحت ها و صدمه ها، مهلت پرداخت دیه، مسؤول پرداخت دیه مانند عاقله و غیره، موجبات ضمان، احکام مربوط به اشتراک در جنایت، تسبیب در جنایت، اجتماع سبب و مباشر یا اجتماع چند سبب، دیه ی اعضا، «مو، چشم، بینی، گوش، لب، زبان، دندان، فک، گردن، دست و پا، ناخن، ستون فقرات، نخاع، بیضه، دنده، استخوان زیر گردن، نشیمن گاه، استخوان ها» عقل، حس شنوایی، بینایی، بویایی، چشایی، صوت و گویایی، دیه ی زوال منافع و دیه ی جراحات، جملگی در متون دینی، با دلایل عام یا خاص، ذکر شده است.
در حقوق جزای اسلامی، علاوه بر بیان احکام جرایم مربوط به صدمات بدنی، مانند قتل عمد و خطا و یا سقط جنین، به جرایم علیه شخصیت معنوی افراد، مانند جرایم بر ضد آزادی اشخاص و حبس آنها و جرایم بر ضد حیثیت اشخاص و هتک حرمت آنها و جرایم علیه تمامیت جسمی افراد و اموال و مالکیت آنها می پردازد. همچنین احکام انواع بزهکاری و مسؤولیت کیفری، سرقت، تخریب، کلاه برداری، خیانت در امانت، صدور چک پرداخت نشدنی، جرایم مخل امنیت و آسایش و مصالح عمومی کشور، مانند جرایم امنیتی، اقتصادی، اجتماعی، اخلاق و عفت عمومی در نظام جزایی اسلام بیان شده است.

قلمرو دین در حوزه فقه

فقه، تابعی است از شریعت، بنابراین، قلمرو فقه، قلمرو شریعت است. به همان اندازه که شریعت در زندگی انسان دخالت کرده و به مرزبندی و قانونگذاری پرداخته، فقه نیز ناچار از دخالت و اظهار نظر است. فقه علمی است که وظیفه آن تدوین و تبیین قانونهای شریعت است، بنابراین، تا هر جا که شریعت رفته است، فقه نیز به دنبال آن رفته است. منتهی یکی از دشواریهایی که علم فقه با آن روبه روست، این است که پیامها و دستورات شریعتی دین را از پیامها و دستورات غیر شریعتی آن، تشخیص دهد. متون اصلی دین (قرآن و سنت قطعی) و به ویژه سنت، آکنده است از دستورات گوناگونی که به راحتی نمی توان تشخیص داد که آیا این دستور، دربردارنده یک پیام هدایتی است برای انسان و جزو قانونهای شریعت است و لذا ثبات و جاودانگی دارد؟
یا این که دستور یاد شده نسبت به مخاطب مشخصی و در موقعیت معینی صادر شده و در خور گسترش نیست و نمی توان آن را جزو قانونهای شریعت به حساب آورد؟ یا به عنوان مثال، در متون معتبر روایی ما، سخنان بسیاری از ائمه، (ع)، درباره ویژگیهای بعضی از اشیاء و خواص بعضی از خوردنیها و... نقل شده است. آیا مواردی از این دست که کاملا مربوط است به حوزه طبیعی زندگی و دانش و تجربه انسانی، خود امکان دستیابی بدانها را دارد، جزو شریعت هستند و فقیه می تواند بر اساس آنها رای صادر کند؟ درست این است که سخنانی از این قبیل را که ربطی به صعود و سقوط معنوی انسان ندارند و در امر هدایت بشر دخیل نیستند، نباید جزو قانونهای شریعت به شمار آورد، بلکه فقط یک اظهار نظر علمی و تجربی از سوی امام است و در عین این که مفاد آن صحیح است، اما جنبه قانونی و تشریعی ندارد.
حتی بزرگانی از فقهای روشن اندیش معاصر، بر این نظرند که بسیاری از احکام حکومتی که پیامبر و یا حضرت امیر در دوران زمامداری خود صادر کرده اند، احکام شریعتی نیستند: «مثلا اگر از پیامبر نهی یا منعی نقل شود، مانند نهی اهل مدینه از انتقال آب، آن را یا نهی تحریمی معنی می کنند یا نهی کراهتی، حال آن که در مواردی نه این است و نه آن، بلکه پیامبر به عنوان رئیس دولت، نهی صادر می کند و نمی توان از آن حکم شرعی کلی استفاده کرد.»
البته برای شناخت این که حکمی جنبه تشریعی دارد یا ندارد، معیارهایی در علم اصول به کار بسته می شود، از قبیل تمسک به عمومات و اطلاقات و یا در مقام بیان بودن شارع، ولی این معیارها تنها در برخی از موارد کارسازند و در بسیاری دیگر از موارد، کارآیی لازم ندارند. یکی از دشواریهای امروزی علم فقه، در برابر تحولات سریع و وسیع این عصر، همین احراز تشریعی بودن یا نبودن، منابع مورد استناد در کتاب و سنت است و پرداختن به آن خود بحث جداگانه ای را می طلبد.

زیاده روی و کوتاهی در تعیین قلمرو فقه
در مورد قلمرو شریعت و در نتیجه قلمرو فقه دو دیدگاه وجود دارد: افراطی و تفریطی دیدگاه نخست که بسیار قلمرو فقه را می گستراند، به کارآیی و توانایی شریعت و فقه لطمه می زند و دیدگاه دوم که بسیار قلمرو فقه محدود می کند، به جامعیت شریعت و فقه آسیب می رساند. دیدگاه نخست: یک برداشت سنتی شایع از شریعت و فقاهت، این است که همه حوزه های زندگی انسان را داخل در قلمرو قانونگذاری شریعت می داند و میدانی برای جولان علم و اندیشه آدمی باقی نمی گذارد و در نتیجه بعضی از حقوق طبیعی و ما قبل دینی انسان را نادیده می گیرد. با گسترش دایره فراگیری احکام پنج گانه، به تمامی و رفتارهای آدمی در همه حوزه های زندگی، چنین پنداشته می شود که آدمی خود کفایت ساختن زندگی خود را در هیچ حوزه ای ندارد و برای هر حرکتی باید پیشتر حکم آن را از شریعت پرس و جو کرده باشد. حد اعلای این دریافت افراطی در فقه حنبلی، از مذاهب اهل سنت، دیده می شود و البته نمونه هایی از آن را با چند درجه تخفیف در فقه ما نیز می توان یافت.
این دیدگاه اگر چه به ظاهر، جامعیتی برای شرع و فقه درست می کند، اما در واقع آنها را از کارآیی و تحرک لازم می اندازد و در حل مشکلات امروزین جوامع بشری ناتوان می سازد. چنین برداشتی از شریعت، حکایت یکی از مشایخ صوفیه را به یاد می آورد که از او نقل شده که می گفت: «من هرگز خربزه نخوردم، زیرا تا به حال نتوانستم معلوم کنم که آیا رسول خدا خربزه می خورده یا نه و اگر می خورده، چگونه آن را می خورده است.» البته سخن منسوب به آن شیخ طریفت، برخاسته از شدت علاقه و تأسی او به پیامبر خداست، اما اگر چنین بینشی را به عنوان یک ضابطه در برداشت از شریعت به کار گیریم، پیداست که چه جزم و جمودی را در پی خواهد داشت. خود شریعت داعیه چنان دربرگیرندگی را ندارد، بلکه شریعت، فقط رفتارهایی را دربرگرفته شده مقررات خود می داند که در امر هدایت انسان مؤثرند و رفتارهایی که در هدایت او تاثیر ندارند، احکام شریعت درباره آنها جاری نمی داند و انتخاب آنها به خود انسان داده شده است. مباحات، اموری هستند که شریعت درباره آنها حکمی صادر نکرده و ترک و فعل آنها را به انسان واگذاشته است. اساسا نباید اباحه را از جمله احکام شرعی به شمار آورد. اباحه در واقع، حکم نیست، بلکه «عدم الحکم» است و احکام شرعی چهار تا بیشتر نیستند: وجوب، حرمت، استحباب، و کراهت.
دیدگاه دوم: در مقابل دیدگاه اول، برخی از متفکرین نوگرای مسلمان، راه تفریط را در باب تعیین قلمرو شریعت و فقه پیموده اند، و می گویند که دین فقط موازین و ارزشهای کلی مربوط به هدایت انسان را بیان کرده است، و روش اجرای آن ارزشهای کلی به خود انسان به عبارتی، دین هیچ دخالتی در شیوه ساخت و سازمان زندگی بشر نکرده است و فقط هدایت معنوی انسان را به عهده دارد: «این نگرش دوم، محور اصلی زندگی انسانی را که همان زندگی معنوی (اجتناب از گناه و تقرب به خداوند) انسان است، برده است در پوشش کتاب و سنت و انسان را در تعیین سطوح زندگی، که همان ایجاد تمدن و فرهنگ معاش باشد، آزاد گذاشته و تعیین مکانیسمها و روشهای زندگی در این عالم را به خود انسان واگذاشته است.»
این دیدگاه، عملا دست شریعت را از سامان دهی زندگی انسان، به خصوص در حوزه پر تلاطم زندگی اجتماعی، کوتاه می کند و دیانت اسلام را تا مرز مسیحیت عقب می نشاند. اگر رسالت دین، منحصر به بیان ارزشهای کلی و پرداختن به زندگی معنوی انسان باشد، دیگر چه نیازی به وجود شریعت و آن همه قوانین گسترده اش می بود؟ ظاهرا آن همه امر ونهی و ماده و تبصره که در مورد رفتارهای غیر عبادی، در متن شریعت آمده است، بیهوده بوده است، چرا که همه آنها مربوط است به مکانیسمها و روشهای زندگی. خلط و خطای عمده ای که در این دیدگاه صورت گرفته این است که تفکیکی بین حوزه های مختلف زندگی قائل نشده و برای همه حوزه ها یک حکم صادر کرده و به طور مطلق گفته است: «تعیین مکانیسمها و روشهای زندگی در این عالم را به خود انسان واگذاشته است.»
در حالی که این سخن فقط در مورد حوزه طبیعی زندگی درست است، اما در حوزه اجتماعی زندگی نمی تواند درست باشد، زیرا چنانکه پیش از این گفتیم، اگر دین طرح و برنامه ای برای عملی کردن موازین و ارزشهای کلی خود در جامعه نداشته باشد، نمی تواند جامعه دینی مورد نظر خود (امت وسط به تعبیر قرآن) را بسازد و تجربه طولانی زندگی بشر نشان داده است که صرف بیان ارزشهای کلی برای این کار کافی نیست. این دیدگاه هم از لحاظ نظری مخدوش است و اهداف دنیوی دین را مهمل می گذارد و هم آشکارا با واقعیت شریعت اسلام ناسازگاری دارد و با ادیانی که نظام تشریعی ندارند، مثل دین مسیح سنخیت بیشتری دارد.