قوانین کنترل کننده در فقه اسلامی

در متن قوانین اسلام یک سلسله قوانین وضع شده که کارشان کنترل قوانین دیگر است. در هیچ سیستم قانونگذاری دیگری چنین تعبیه بسیار عالی در متن خودش نشده است که آن را قابل انعطاف کند اسلام برای این قوانین کنترل کننده، حق وتو قائل شده است. فقها تعبیر بسیار زیبایی پیدا کرده اند که از شیخ انصاری است از زمان ایشان در طرز استنباط تغییرات بسیاری پیدا شده است آنچه هم که ایشان گفته، کشف است، چیزی از خودش جعل نکرده.
قبل از ایشان قوانینی را که ناظر به یکدیگر بودند، فقط به دو سه شکل بیان می کردند، می گفتند اگر قانونی با قانون دیگر تصادم داشته باشد، یا به شکل نسخ است که آن را نسخ می کند، یا به شکل تخصیص است و یا به شکل تقیید.
تخصیص یعنی از عموم و کلیت آن قانون بعضی افراد استثنا می شوند مثالی که خودشان ذکر می کنند (که مثال شرعی نیست، مثال عرفی است) این است که می گویند اگر شارع گفت "اکرم العلماء؛ علما را احترام کن،" وقتی که گفت عالم، این عموم دارد و هر عالمی را در بر می گیرد بعد می آید در میان عالم ها یک عده را استثنا می کند، مثلا می گوید "الا موسیقی دانان" این استثناست این را تخصیص می گویند.
"تقیید" با "تخصیص" نزدیک است ولی عین آن نیست، می گفتند مثل این که یک طبیعتی را ذکر می کند، می گوید اگر فلان عمل را مرتکب شدی، کفاره بده کفاره ات این است که بنده آزاد کنی بعد در یک دلیل دیگر برای بنده یک صفت ذکر می کند، می گوید بنده مؤمن آزاد کن آنجا گفته "بنده آزاد کن"، مطلق گفته است، اینجا می گوید: "بنده مؤمن آزاد کن" یعنی صفت برایش ذکر کرده. این تقیید است دیگر بیش از این نمی گفتند.
شیخ انصاری گفت: نه، گاهی دلیلی بر دلیل دیگر حاکم است، نه ناسخ او، نه مخصص او و نه مقید اوست، حاکم بر اوست و بر او حکومت می کند. حکومت، نوعی تفسیر است، به شکل دیگری است، روحش همان روح تخصیص و تقیید است، ولی زبانش با او فرق می کند مثلا می گوید "هر عالمی را اکرام کن"، بعد نمی آید استثنا کند بگوید "مگر علمای نحو را" بلکه این جور می گوید "نحوی که عالم نیست" مثال بهترش این است که می گوید: "اگر در نماز شک بین اقل و اکثر کردی، بنا را بر اقل بگذار، بعد هم چنین نماز احتیاطی انجام بده"، بعد می گوید: "ولی شک کثیر الشک که شک نیست"، نمی گوید "الا کثیر الشک"، می گوید شک کثیر الشک که شک نیست اصلا انکار می کند که این شک باشد نمی خواهد بگوید واقعا شک نیست، زبانش زبان انکار است.
بعد شیخ انصاری گفت: ما بسیاری از چیزها در لسان اسلام داریم که زبانش، زبان تفسیر است، حال در زبان تفسیر، گاهی فردی را موضوعا خارج می کند و گاهی فردی را موضوعا داخل می کند. در قدیم هم قواعد کنترل کننده را کشف کرده بودند، ولی طرز تصرف قواعد کنترل کننده را که به شکل حکومت است به این صورت بیان نمی کردند، به نحو دیگری می گفتند.

نحوه نظارت قاعده "لاضرر و لاحرج" بر قوانین دیگر
اسلام قاعده ای به نام "لاضرر" و قاعده ای به نام "لاحرج" وضع کرده است. این قاعده بر تمام قواعد و قوانینی که اسلام در عبادات، معاملات و در هر مورد دیگر وضع کرده، حاکم و ناظر است.
در یک جا می گوید: «اذا قمتم الی الصلوة فاغسلوا وجوهکم و ایدیکم الی المرافق؛ چون به نماز برخاستید، صورت و دست های خود را تا آرنج بشویید.» (مائده/ 6) خواستید نماز بخوانید، وضو بگیرید. این قانونی است در عبادت.
جای دیگر می گوید: «ما جعل علیکم فی الدین من حرج؛ بر شما در این دین هیچ دشواری قرار نداد.» (حج/ 78) و یک جا می گوید: «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام؛ در اسلام ضرر و ضرار نیست.» گفته ما وضو بگیریم، من اگر بخواهم آب به دستم بزنم برایم ضرر دارد "لاضرر" می گوید "وضو نگیر"، یعنی اینجا قانون وضو را کنترل و محدود می کند.
آیه دیگر می گوید: «کتب علیکم الصیام کما کتب علی الذین من قبلکم؛ روزه بر شما مقرر شد چنان که بر امت های گذشته مقرر شده بود.» (بقره/ 183) "لاضرر" می گوید: ولی نه ضرر، یعنی آن قانون را محدود می کند به آنجا که روزه برای من ضرر نداشته باشد.
ممکن است بگویید نظر افراد در تشخیص ضرر فرق می کند؛ "فرق می کند" غیر از این است که واقعیت زمان متغیر باشد. یک وقت است که اطبا یا خود شخص درک نمی کنند که روزه برای او ضرر دارد، یک روزی کس دیگری درک می کند یک دهاتی تا وقتی که روزه او را بیهوش نکند و به تب چهل درجه گرفتار نشود، فکر نمی کند برایش ضرر دارد، اما یک نفر طبیب متخصص ممکن است بگوید آقا این روزه ای که تو امروز می گیری و هیچ دردی هم احساس نمی کنی برایت ضرر دارد، من می دانم که تو زخم معده داری، امروز که روزه بگیری، دو ماه دیگر اثر ضرر روزه برایت پیدا می شود، پس این روزه برای تو ضرر دارد یک قدری تشخیصش عمیق تر و دقیق تر است، ولی به هر حال اسلام گفته اگر روزه ضرر داشته باشد حرام است.
این قواعد کنترل کننده: قاعده حرج و قاعده ضرر و یک سلسله قواعد دیگر، قوانین را کنترل می کند و لذا در موارد مختلف تغییر می دهد. در یک زمان، ممکن است دستوری به حکم قانون ضرر برداشته شود، به حکم قانون حرج برداشته شود، در یک مکان، در شرایط مختلف ممکن است بعضی دستورات برداشته شود.
این هم عاملی است که نرمش و انعطافی در قانون اسلام ایجاد می کند و آن را با شرایط مختلف، قابل انطباق می کند اسلام سرسختی نشان نمی دهد که بگوید وقتی گفتم وضو، بمیر و بدم باید وضو را بگیری، روزه، بمیر و بدم روزه را بگیر، نماز، بمیر و بدم نماز بخوان نه، این جور نیست.

نقش اختیارات حاکم اسلامی در تغییر و تفسیر احکام
عامل دیگر، اختیارات حاکم شرعی است. بلا تشبیه همین طور که در قوانین بشری می بینید در اکثر کشورها قوانین را قوه مقننه وضع می کند و در اختیار قوه مجریه می گذارد ولی در مواردی مصلحت چنین اقتضا می کند که برای همیشه یا به طور موقت، قوه مقننه اختیار را به قوه مجریه بدهد و بگوید این را در اختیارات خودت عمل کن. خیلی اوقات دیده ایم که مجلس یا مجلسین، اختیاراتی به دولت می دهند، یعنی دیگر قانون وضع نمی کنند، می گویند تو اینجا با تشخیص خودت عمل کن اصل کار منطقی است، من به موردش کار ندارم.
یا در بعضی از قوانین دنیا، در بعضی مسائل به طور کلی به یک مقام اختیارات می دهند، مثل اختیاراتی که رئیس جمهور آمریکا به حسب قوانین دارد مگر اینکه بعد کنگره آن اختیارات را از او بگیرد، ابتدائا اختیارات را به او می دهند، (آری، بلا تشبیه همین طور که در قوانین بشری چنین است)، در اسلام یک سلسله اختیارات به پیغمبر داده شده، وحی به پیغمبر اختیار داده نه اینکه در آنجا بالخصوص وحی نازل می شود در مسائل اداره جامعه اسلامی غالبا چنین است، پیغمبر طبق اختیارات خودش عمل می کند، و لهذا مجتهد باید تشخیص بدهد کدام کار پیغمبر به وحی بوده و کدام کار پیغمبر به موجب اختیار او، که چون به موجب اختیار خود پیغمبر بوده تابع زمان خود پیغمبر است، زمان که عوض شد ممکن است این جور نباشد.
مثلا متعه اهل تسنن این مطلب را قبول کرده اند و در صحیح مسلم و صحیح بخاری و مخصوصا در صحیح مسلم زیاد این روایات هست که پیغمبر اکرم در کجا متعه را اجازه داد، در کجا منع کرد، دو مرتبه اجازه داد، دو مرتبه منع کرد این دلیل آن است که اصل این کار جایز بوده و از نوع زنا نبوده، چون اگر از نوع زنا بود محال بود که پیغمبر اجازه بدهد، چون اسلام زنا را حرام کرده است، پس معلوم می شود در ردیف زنا نبوده، امری بوده که به حسب اصل شرع جایز بوده و در مورد یک امر جایز است که پیغمبر می تواند تحلیل و تحریم کند، یعنی یک جا آن را منع کند و جای دیگر اجازه بدهد وقتی اجازه می دهد به طبع اولش اجازه داده، وقتی منع کرده، مصلحت اقتضا کرده که آن را منع کند.
این اختیارات از پیغمبر به امام منتقل می شود و از امام به حاکم شرعی مسلمین. بسیاری از تحریم ها و تحلیل هایی که فقها کرده اند که همه هم امروز قبول دارند بر همین اساس بوده است.
میرزای شیرازی به چه مجوز شرعی تنباکو را تحریم کرد، آن هم تحریم موقت؟ اگر کشیدن تنباکو حرام بود، همیشه حرام است، چرا می گوید "الیوم حرام است"؟ "الیوم" ندارد، "المس" هم همین جور بوده، و چرا بعد از مدتی خودش تحلیل کرد؟ این به موجب آن بود که میرزای شیرازی می دانست که حاکم شرعی، یک سلسله اختیارات دارد و به موقع می تواند از آن استفاده کند، به موقع می تواند امری را که در اصل شرع حرام نشده، یا لااقل فقیه دلیلی بر حرمتش ندارد، در مورد بالخصوص تحریم کند، که این غیر از آن است که در موردی که دلیل بر حرمتش دارد، به خاطر مصلحت مهمتر تحلیلش می کند، آن داخل باب تزاحم می شود.
یک امری که در اصل شرع هیچ دلیلی بر حرمت یا وجوبش نیست، نه حرام است نه واجب، امر مباحی است، فقیه به موجب اختیارات خودش می تواند آن را تحریم کند، که مرحوم آیت الله نائینی در رساله تنبیه الامة و تنزیه الملة روی این مساله بحث کرده است.