قاعده اتلاف در فقه

جایگاه قاعده اتلاف
قاعده اتلاف جزو قواعدى است که در معاملات عام کاربرد دارند. مانند قاعده «العقود تابعة للقصود» و قاعده «لزوم» و قاعده «سلطنت». همچنین جزو قواعدی است که همساز با قواعد مخصوص شبهات موضوعى است. زیرا این قاعده در شبهات حکمى جریان ندارد. و نیز این قاعده از قواعدى است که محتواى آنها فقط از مباحث گوناگون فقه گرفته شده. مانند قاعده «تقدیم اهم بر مهم» که در اصطلاح فقها به قواعد «مصطیده» نام گذارى شده اند. با این توضیح که عبارت قاعده «من اتلف مال الغیر فهو ضامن» در هیچ آیه و روایتى نیامده است. اگر چه برخى این عبارت را حدیث نبوى پنداشته اند لیکن نادرست می باشد. البته پاره اى الفاظ قاعده در برخى احادیث آمده است؛ اما مضمون و محتواى قاعده ضمن آیات و روایات فراوانى در باب هاى گوناگون بیان شده که در بخش ادله قاعده، برخى از آنها مورد رسیدگى قرار مى گیرد. ثمره فقهى این بحث، این است که اگر این قاعده، متن آیه و یا روایت باشد مانند قاعده «لا ضرر» در موارد مشکوک مى توان به اطلاق لفظى آن تمسک کرد. ولى چون این قاعده «مصطیده» از آیات و روایات و ادله دیگر است، به اطلاق لفظى «من اتلف مال الغیر فهو ضامن» نمى توان تمسک کرد بلکه فقط به اطلاق ادله قاعده، مى توان تمسک کرد.

اهمیت قاعده اتلاف
از جمله قواعد فقهى که رابطه تنگاتنگى با ضمان قهرى دارد قاعده «من اتلف مال غیره فهو ضامن» است که پس از این، با نام قاعده اتلاف از آن یاد مى شود. اگر نگوییم قاعده اتلاف مهمترین قاعده در این باب است دست کم از مهمترین قواعد خواهد بود. برخى از پرسش ها و گره هاى فقهى را که مى توان به کمک این قاعده گشود عبارتند از:

* آیا قاعده اتلاف تنها در صورتى جریان دارد که اتلاف از روى عمد و اختیار صورت گیرد یا مواردى را که اتلاف از روى اکراه و اشتباه تحقق پیدا کند نیز در بر مى گیرد؟
* آیا با قاعده اتلاف، تنها ضمان مالى که از بین رفته ثابت مى شود و یا اگر عین مال باقى است ولى مالیت و ارزش آن کاهش یافته نیز مشمول قاعده اتلاف است؟
* آیا در اثبات ضمان با این قاعده، شرط است که شخص متلف شرایط تکلیف مانند بلوغ و عقل را داشته باشد؟
* آیا با قاعده، افزون بر اثبات اصل ضمان مال تلف شده، چگونگى ضمان و کیفیت جبران (مثلى و قیمى)، را نیز مى توان اثبات کرد؟
* آیا محدوده جریان قاعده، صورت مباشرت در اتلاف است و یا اعم از مباشرت و تسبیب است؟
* آیا این قاعده افزون بر ضمان اتلاف مال، ضمان اتلاف منافع را نیز اثبات مى کند؟ چنانچه پاسخ مثبت باشد آیا تفاوتى میان منافع مستوفات (بهره بردارى شده) و غیر مستوفات هست؟
* آیا قاعده اتلاف در مورد حقوق اتلاف شده جارى مى شود؟
* آیا با این قاعده ممکن است ضمان اتلاف اعمال انسانها را اثبات کرد؟ اگر پاسخ، مثبت باشد آیا تفاوتى میان اعمال انسانهاى آزاد و غیر آزاد، انسان اجیر و غیر اجیر، و انسان شاغل و غیر شاغل هست یا نه؟
* فرق قاعده اتلاف با قواعد مشابه همانند غرور و تسبیب در چیست؟
* آیا این قاعده اتلاف در امانت را در برمى گیرد؟
* آیا با قاعده اتلاف، افزون بر دیه عضو و همانند آن، ممکن است هزینه هاى معالجه و دادرسى را نیز مطالبه کرد؟
* آیا اثبات لزوم جبران خسارت معنوى با این قاعده ممکن است؟

ادله اعتبار قاعده
الف - آیات:
یکى از آیاتى که بدان بر قاعده اتلاف استدلال شده آیه 194 سوره بقره: «فمن اعتدى علیکم فاعتدوا علیه بمثل ما اعتدى علیکم» (بقره/ 194)؛ «هر کسى به شما تعدى کرد، شما هم همان گونه به او تعدى کنید». چگونگى استدلال به این صورت است که تلف کردن اموال و منافع و حقوق دیگران بدون اجازه آنان، یکى از مصادیق تعدى است و بر اساس مدلول آیه، به همان مقدار جایز است از متجاوز گرفته شود و بى گمان، اگر نگوییم صریح آیه، دست کم مدول التزامى آن، ضمان شخص متجاوز است. فقهایى چون شیخ طوسى و ابن ادریس با این آیه، افزون بر اثبات قاعده اتلاف، بر مثلى یا قیمى بودن ضمان نیز استدلال کرده اند. شیخ طوسى مى نویسد: «اموال دو گونه اند: حیوان و غیر حیوان. غیر حیوان نیز دو گونه است: اموالى که مثل دارد و اموالى که مثل ندارد ... چنانچه غاصب، چیزى از این اموال را غصب کند اگر مال، باقى است ضامن اصل آن است و اگر مال، تباه شده ضامن مثل آن است به دلیل آیه: «فمن اعتدى علیکم...». آیه دیگر سوره نحل آیه 126 است: «و ان عاقبتم فعاقبوا بمثل ما عوقبتم به» (نحل/ 126)؛ «اگر سزا مى دهید، مانند آنچه با شما کرده اند سزا دهید». چگونگى استدلال بر قاعده اتلاف این است که بگوییم تباه شدن اموال و حقوق و منافع بى اذن صاحب آنها نوعى عقاب است و آیه بر جواز مقابله به مثل دلالت دارد.
ب - روایات:
اگر چه عبارت «من اتلف مال الغیر فهو ضامن» در هیچ روایتى نیامده است با این حال مهمترین دلیل حجیت آن، روایات است؛ زیرا روایات فراوانى در ابواب گوناگون فقه به این مضمون وارد شده است. روایاتى که در مورد قاعده اتلاف وارد شده، به لحاظ محتوا، به چند دسته تقسیم مى شوند.

1. روایات شهادت زور:
در مورد شخصى که با شهادت دروغ و دور از واقع موجب شود مال دیگرى تباه گردد، روایاتى مبنى بر ضامن بودن او وارد شده است. صاحب وسایل، عنوان باب را «ضامن بودن شاهد در صورتى که از شهادت خود برگردد» ذکر کرده و در آن، چهار روایت آورده که برخى از آنها از نظر سند و دلالت بى اشکالند. از جمله صحیحه جمیل: «عن ابى عبدالله(ع) فی شهادة الزور: اذا کان الشى ء قائما بعینه رد على صاحبه والا ضمن بقدر ما اتلف من مال الرجل» امام صادق (ع) درباره کسى که شهادت ناحق او سبب اتلاف مال دیگرى شده فرمود: «اگر مال باقى باشد به صاحبش برگردانده مى شود. در غیر این صورت شاهد به اندازه اى که از مال دیگرى تلف کرده ضامن است.» دلالت روایت بر اصل قاعده صرف نظر از قلمرو آن، تمام و سند آن نیز بى اشکال است.

2 - روایات باب اجیر:
صاحب وسایل، بابى با عنوان «ضامن بودن اجیر نسبت به مالى که در اختیار او بوده و به سبب افراط او تباه شده باشد» گشوده است و در آن بیست و سه روایت نقل کرده که برخى از آنها از نظر سند و دلالت بر مدعا تمام است. از جمله: «عن ابى عبدالله قال: سئل عن القصار یفسد. فقال: کل اجیر یعطى الاجرة على ان یصلح فیفسد فهو ضامن» امام صادق (ع) درباره شخصى که شغل او لباس شویى است، اگر لباسى نزد او از بین برود مى فرماید: «هر اجیرى که مزد بگیرد براى درست کردن چیزى ولى آن را ناقص کند، ضامن است». این روایت را شیخ طوسى نیز نقل کرده و از نظر سند صحیح است. دلالت آن بر قاعده نیز روشن است.

3 - روایات ابواب موجبات ضمان:
در کتاب دیات، روایات فراوانى درباره موجبات و اسباب ضمان وارد شده و صاحب وسایل الشیعه آنها را به چهل و چهار عنوان و باب تقسیم کرده و ضمن هر یک، چندین روایت را آورده است و بسیارى از روایات افزون بر تلف مال، تباه شدن جان و اعضاء و حقوق را نیز در برمى گیرد و از طرفى هم ضمان شخص مباشر را شامل مى شود و هم ضمان شخص غیر مباشر را که تلف به او نسبت داده مى شود. از جمله آن روایات که از جهات زیادى فراگیر است و بیشتر فقها نیز بدان استدلال کرده اند، صحیحه حلبى است: «عن ابى عبدالله (ع) قال: سالته عن الشىء یوضع على الطریق فتمر الدابة فتنفر بصاحبها فتعقره. فقال: کل شىء یضر بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه» امام صادق (ع) در پاسخ سؤال از حکم چیزى که در راه مسلمان ها قرار داده شده و سبب ترس و فرار چهار پا شده و در نتیجه صاحبش را زمین مى زند، مى فرماید: هر چیزى که موجب زیان راه و عابر شود ضمان آور است». این روایت از نظر سند، صحیح است و دلالت آن بر قاعده تمام است و قلمرو قاعده را نیز به بیش تر از تلف مال گسترش مى دهد.

4 - روایات باب حدود:
روایات بسیارى در ابواب حدود دلالت دارد بر اینکه شخصى که با حیوانات آمیزش کرده، علاوه بر اینکه تعزیر مى شود ضامن قیمت حیوان نیز هست. زیرا با این عمل، حیوان تباه شده است و این تعلیل مى تواند حکم ضمان را در موارد دیگر به همراه داشته باشد. زیرا حکم دایر مدار وجود علت است. روایت زیر از جمله آن روایات صحیح است: «عن ابى جعفر(ع) فى الرجل یاتى البهیمة. قال: یجلد دون الحد ویغرم قیمة البهیمة لصاحبها لانه افسدها علیه » امام باقر (ع) در مورد مردى که با چهار پا نزدیکى کرده بود، فرمود: «کمتر از حد بر او تازیانه زده مى شود و قیمت حیوان را نیز براى صاحبش ضامن است. زیرا حیوان را تباه کرده است». دلالت روایت بر قاعده روشن و سند آن هم صحیح است صدوق و کلینى نیز این روایت را نقل کرده اند.

5 - روایات باب عتق:
صاحب وسایل در باب هیجده از ابواب عتق، بیست و چهار روایت را نقل کرده است که دلالت دارند بر ضمان شریکى که سهم خود را از عبد مشترک آزاد کرده است. از آن جمله است صحیحه حلبى: «عن ابى عبدالله(ع) قال: سالته عن المملوک بین الشرکاء فیعتق احدهم نصیبه. فقال: ان ذلک فساد على اصحابه فلا یستطیعون بیعه ولا مؤاجرته. فقال: یقوم قیمة فیجعل على الذى اعتقه عقوبة و انما جعل ذلک علیه عقوبة کما افسده» امام صادق (ع) در پاسخ پرسش از برده اى که چند نفر در مالکیت آن شریکند و یکى از آنها سهم خود را آزاد مى کند، فرمود: «این کار سبب تباه شدن مالکیت شریکان است. چون توان فروش و یا اجاره دادن آن برده از دست مى رود. برده، قیمت گذارى مى شود و قیمت آن بر ذمه شریکى که حصه اش را آزاد کرده است از باب مجازات گذاشته مى شود. زیرا او ملکیت برده را تباه کرده است». دلالت و سند روایت بى اشکال است و چون امام معصوم حکم به ضمان را دایر مدار افساد قرار داده، هر جا که این علت وجود داشته باشد ضمان نیز هست از باب قاعده معروف و مورد قبول «العلة تعمم و تخصص» (تعلیل حکم سبب توسعه و تضییق حکم مى گردد، یعنی هر جا علت حکمی بیان شد بر اساس آن علت می توان مصادیق حکم را توسعه داد یا محدود ساخت).

6 - حدیث «لا ضرر و لا ضرار»
ممکن است براى اثبات حجیت قاعده اتلاف به حدیث «لا ضرر» نیز تمسک شود. به این بیان که شخص تلف کننده، موجب ضرر و زیان شده و چون حدیث، ضرر را نفى مى کند لازمه اش ضمان تلف کننده است. در غیر این صورت ضرر، منتفى نخواهد بود. اگر حدیث «لا ضرر» بر قاعده اتلاف دلالت کند در قلمرو و دامنه قاعده تاثیر به سزائى دارد، زیرا اطلاق حدیث، بسیارى از موارد مشکوک را که مشمول دیگر ادله قاعده نیست در بر مى گیرد. از این رو مناسب است در این باره بحث و تحقیق بیشترى انجام پذیرد.
نتیجه: افزون بر این روایات، احادیث فراوانى در ابواب گوناگون فقه از جلمه: وصیت، رهن، عاریه، زکات، اجاره وارده شده که بسیارى از آنها از نظر سند بى اشکالند و دلالتشان نیز بر قاعده تمام است. بنابراین نیازى به استدلال به جمله «من اتلف مال الغیر فهو ضامن» نیست تا اشکال شود که این عبارت، متن روایت نیست. تعجب از برخى بزرگان فقهاست که این همه روایات را نادیده انگاشته اند و به جمله «من اتلف مال الغیر» به عنوان روایت براى اثبات ضمان منافع تمسک جسته اند. حال آنکه بى شک روایتى به این الفاظ و عبارت در کتاب هاى حدیثى و فقهى وجود ندارد.
ج- بناى عقلا از جمله ادله قاعده اتلاف، بناى عقلاست، زیرا عقلا شخصى را که موجب تلف شدن مال دیگر شود ضامن مى دانند و این روش در میان عقلا، نه تنها از سوى شارع منع نشده بلکه با روایات فراوان در باب هاى گوناگون، امضا شده است. بسیارى از بزرگان، این مطلب را پذیرفته اند. از جمله حضرت امام (ع) در این باره مى نویسد: «قاعده اتلاف با قلمرو گسترده ترى از عنوان اتلاف، امرى عقلایى است. بنابراین اگر شخصى مال دیگرى را از بین ببرد یا مصرف کند یا معیوب سازد و یا آن را براى مالک به صورت غیر قابل استفاده اى درآورد اگر چه اصل مال از بین نرفته باشد مانند اینکه مال را در اختیار غاصب قرار دهد و یا پرنده را از قفس آزاد سازد، از نظر عقلا چنین شخصى ضامن است.»
د- اجماع برخى از فقها در مقام اثبات حجیت قاعده اتلاف به اجماع تمسک جسته اند، بلکه برخى آن را از ضروریات دانسته اند. چنانچه صاحب کتاب عناوین الاصول مى نویسد: «دلیل بر قاعده اتلاف، ضرورت و اجماع است». صاحب قواعد فقهیه در مقام بیان ادله قاعده اتلاف مى نویسد: «قاعده اتلاف مورد قبول تمامى فقهاست و در آن کسى اختلاف نکرده بلکه ممکن است بگوییم: میان تمامى فرقه هاى مسلمین قاعده اى مسلم است و چه بسا گفته مى شود که این قاعده از ضروریات دین مى باشد.

قلمرو قاعده
از جمله مباحث اساسى درباره قاعده، بحث و تحقیق از قلمرو و محدوده دلالت آن است. این مطلب بر خلاف اهمیت آن یا به طور کلى مورد توجه فقها و قواعد نگارن واقع نشده و یا با اشاره اجمالى از آن گذشته اند. در هر صورت این بخش را ضمن چند عنوان می توان بررسى نمود:
الف - ضمان مجنون و خردسال، آیا در ضمانى که از قاعده اتلاف استفاده مى شود شرط شده است که تلف کننده به کار خویش آگاهى و قصد تلف داشته باشد، یا اینکه شرط نیست، و چنانچه از روى نادانى و بدون قصد، مالى را تلف کند نیز ضامن است؟ اگر چه بر اساس دلالت بعضى از ادله قاعده، همانند اجماع باید به قدر متیقن آن اکتفا شود، لیکن ادله دیگر به ویژه روایات از جهت شرط آگاهى و قصد، اطلاق دارند. بنابراین شخص تلف کننده حتى اگر در حال خواب چیزى را بشکند، ضامن است. بلکه اگر قصد تلف نشدن نیز داشته باشد، باز هم ضامن خواهد بود. مانند اینکه غاصب تلاش کند مال غصب شده را صحیح و سالم نگه دارد اما تلف شود. زیرا هر عنوان از عناوین گوناگونى را که در روایات آمده است، موضوع ضمان بدانیم، از این جهت اطلاق دارد و علم قصد در تحقق هیچ یک از این عناوین تاثیر ندارد. فقها نیز این مطلب را پذیرفته اند.
ب - ضمان منافع اعیان از جمله مباحث مطرح میان فقها، اثبات ضمان برخى از منافع اعیان به قاعده اتلاف است. این بحث افزون بر منافع مستوفات (بهره بردارى شده)، منافع غیر مستوفات را نیز در بر مى گیرد. این مساله از مسایل مورد ابتلا در جامعه است زیرا هر روز به بهانه هاى فراوان میان مالک و ملک فاصله مى افتد و مالک نمى تواند از منافع ملک خود بهره ببرد. در این بحث روشن مى شود افزون بر منافع به دست آمده، آیا منافع هدر رفته نیز مورد ضمان است یا نه؟ از این رو این بحث با تفصیل بیشترى مطرح مى گردد: فقها، ضمان منافع را به دو دسته ضمان منافع مستوفات و ضمان منافع غیر مستوفات تقسیم کرده اند. از آنجا که ممکن است حکم این دو دسته با همدیگر تفاوت داشته باشد مناسب است هر کدام جداگانه بررسى شوند.

1 - منافع مستوفات:
منافع مستوفات عبارتند از: منافعى که شخص تلف کننده آنها را استفاده کرده و از آنها بهره برده است مانند ساکن شدن در منزل و یا سوار شدن بر ماشین. در این گونه منافع، مشهور فقها ضمان را پذیرفته اند و تنها برخى از فقها مانند ابن حمزه با آن مخالفت کرده اند. شیخ انصارى در این باره مى نویسد: «اگر جنسى که به عقد فاسد فروخته شده، منفعتى داشته باشد و مشترى از آن استفاده کرده باشد، بنابر مشهور، واجب است عوض آن را بپردازد». صاحب جواهر نیز چنین ادعایى را نقل مى کند. چون این حکم مورد قبول نزدیک به اتفاق همگى فقهاء مى باشد و از طرفى اگر ضمان در منافع غیر مستوفات ثابت شود، ضمان در این گونه منافع به اولویت ثابت مى شود، از این رو از نقد و بررسى ادله در اینجا خوددارى مى شود.

2 - منافع غیر مستوفات:
مقصود منافعى است که براى مال تلف شده وجود داشته، لیکن هیچ یک از تلف کننده و مالک از آن استفاده نبرده اند. مانند ماشین مسافربرى که صاحبش را از استفاده آن جلوگیرى کنند و کس دیگر نیز از آن استفاده نکند. فقها در ضمان این گونه منافع اختلاف کرده اند. به نظر مى رسد ضمان منافع غیر مستوفات دور از واقع نباشد؛ زیرا اولا، اطلاق ادله اى که دلالت دارند بر ضمان عین مال تلف شده، همچنین دلالت دارند بر ضمان منافع آن و فرقى میان منافع مستوفات و غیر مستوفات نیست، چون اطلاق لفظى تمامى ادله قاعده اتلاف، منافع غیر مستوفات را نیز در بر مى گیرد، زیرا بى شک اتلاف منافع، مصداق عنوان هاى «ضیاع» و «افساد» و «اضرار» است و پیش از این ثابت شد هر یک از این عناوین که از روایات بسیارى استفاده شده بودند موضوع ضمان هستند. ثانیا، سیره عقلا که یکى از ادله قاعده اتلاف بود نیز در این جا راه دارد و عقلا در روابط اقتصادى، افرادى را که سبب اتلاف منافع اموال دیگران مى شوند ضامن مى دانند. افزون بر این دو دلیل، شیخ انصارى ادعاى شهرت در این مساله مى کند. ایشان مى فرماید: «اما منافعى که تباه شود بى آنکه از آن بهره برده شود، مشهور فقها در آنها نیز قایل به ضمان هستند». فقها نیز بر این اساس فتوا داده اند. از باب نمونه آیت الله خویى؛ که به استدلال بر ضمان منافع غیر مستوفات اشکال مى کند، در بحث ضمان منافع غیر مستوفات در اجاره مى نویسد: «اگر ظالمى مستاجر را از بهره ورى مال مورد اجاره بازدارد بى آنکه ظالم بر اصل عین تسلط پیدا کند، ضامن منافع غیر مستوفات مستاجر است». بنابراین منافع غیر مستوفات همانند منافع مستوفات مورد ضمان است. پاسخ به چند اشکال: آنچه در این بحث اهمیت دارد نقد و رد اشکالات احتمالى بر این دیدگاه است. مهمترین آنها عبارتند از: 1 - قاعده دلالت دارد بر ضمان مالى که مورد اتلاف واقع شده، در حالى که منافع غیر مستوفات، مال به شمار نمى آید. 2 - بر منافع غیر مستوفات، تفویت صادق نیست مگر اینکه تلف کننده، مال را تصرف کرده باشد. آیت الله خویى؛ در این باره مى نگارد: «بر منافع غیر مستوفات، تفویت صادق نیست مگر فوت منافع به گیرنده مال مستند باشد».

3 - بر فرض که اطلاق ادله قاعده تلاف بر ضمان منافع را بپذیریم:
اطلاق مقامى که از روایات وارده در مورد کنیز دزدیده شده استفاده مى شود، مانع و مقید اطلاقات لفظى است؛ زیرا این روایات در مقام بیان مورد ضمان هستند. با این وصف امام (ع) تنها منافع مستوفات را بیان فرموده و از منافع غیر مستوفات کنیز مسروقه سکوت کرده است و از این سکوت امام (ع) اطلاق مقامى بر عدم ضمان منافع غیر مستوفات به دست مى آید. آیت الله خویى؛ در این باره مى نویسند: «روایات کنیز دزدیده شده، ضامن نبودن منافع غیر مستوفات را تایید مى کند؛ زیرا این روایات با اینکه در مقام بیانند از بیان منافع غیر مستوفات سکوت کرده اند». پنج روایت در این باره وارد شده است که مضمون آنها نزدیک به همدیگر است. از جمله: «امام صادق (ع) در مورد مردى پرسید که کنیزى از بازار خریدارى کرده و از او صاحب فرزندى شده سپس شخص دیگرى بینه اقامه مى کند که کنیز از او بوده و نه به کسى فروخته و نه بخشیده است. حضرت فرمود: کنیز به او داده مى شود و قیمت منافعى را که برده شده نیز مى پردازد (کنایه از قیمت فرزند)».

مباشر و سبب در قاعده اتلاف
قاعده اتلاف به لحاظ فاعل، به مباشر و سبب تقسیم مى شود. به نظر مى رسد این بحث از مطالب مهم این قاعده است. از این رو فقها مباحث زیادى را در این رابطه مطرح کرده اند. این بحث از جهاتى مورد توجه و اهمیت مى باشد زیرا از نظر کبرا میان فقها این مساله مطرح است که آیا ضمان قاعده اتلاف ویژه مباشر است و یا سبب را نیز فرا مى گیرد؟ و در صورت مثبت بودن پاسخ، سببى که همانند مباشر در اتلاف ضامن است، چه ویژگی هایى باید داشته باشد؟ و از سوى دیگر در صورت اجتماع سبب و مباشر وظیفه چیست؟ از سوى دیگر از نظر صغرا، موارد فراوانى در جامعه پیش مى آید که موجب اتلاف جان و یا مال و یا حقوق مردم مى شود، با اینحال حکم آن روشن نیست، از جمله:
الف. اگر پزشک آمپول و یا دارویى را از روى اشتباه تجویز کند و پرستار آن را به مریض تزریق کند و یا بخوراند و موجب هلاکت مریض گردد، چه کسى ضامن است، دکتر و یا پرستار و یاهر دو و یا هیچ کدام؟
ب. اگر قاضى به جهت شهادت نادرست دیگران، حکمى را صادر کند و موجب اتلاف جان و یا مال متهم گردد و سپس به اشتباه خود پى ببرد، چه کسى ضامن است، قاضى و یا شاهد و یا هر دو؟
ج. اگر قاضى از روى قصور، حکم اشتباهى را صادر کند و مجرى آن را اجرا کند، چه کسى ضامن است؟
ح. اگر تاجرى با وارد کردن اجناس زیاد، به قصد اضرار به دیگران موجب کاهش اجناس دیگران شود، آیا عنوان سبب در اتلاف بر او صادق است یا نه؟
د. اگر شخصى موجب شکستگى عضوى از اعضاى بدن دیگرى شود و موجب از کار افتادگى او گردد، آیا افزون بر ضمان دیه، از باب قاعده اتلاف، ضامن از کارافتادگى او هست یا نه؟ این پرسش ها و همانند آن که مورد ابتلاى جوامع صنعتى و ماشینى است، با این بحث ارتباط تنگاتنگى دارد.

تعریف مباشر
فقها نسبت به تعریف مباشر نظر یکسان ندارند و آن را با عبارات گوناگون تعریف کرده اند. مقصود از عنوان مباشر اعم از این است که فعل بدون استفاده از وسیله و ابزار از فاعل صادر شود، مانند: خفه کردن با دست و یا زدن با دست و یا پا، به گونه اى که حیوان بمیرد و یا اینکه قتل با استفاده از وسیله اى صورت گیرد، مانند: تیراندازى و همانند آن و یا اینکه بدون تاویل (توجیه)، از نظر عرف به او نسبت داده شود، مانند: انداختن در آتش و غیر از این موارد از وسایطى که نسبت قتل با وجود آن صادق است. از این عبارت استفاده مى شود که ملاک و معیار در عنوان مباشر، صدق عرفى نسبت کار به فاعل مباشر است، اعم از اینکه با وسیله باشد و یا نباشد.

تعریف سبب
در تعریف تسبیب نیز عبارات فقها مختلف است. محقق حلى در این باره مى نویسد: «الثانى التسبیب و هوکل فعل یحصل التلف بسببه کحفر البئر فى غیر الملک»، «تسبیب عبارت است از: هر فعلى که تلف به سبب آن حاصل گردد، مانند: کندن چاه در غیر ملک». از این تعریف استفاده مى شود که مقصود از سبب در این بحث سبب فلسفى نیست که از وجودش وجود مسبب لازم آید بلکه سبب در اینجا بدین معناست که تنها از نبود آن نبود مسبب لازم مى آید. به هر حال باید گفت:

1- ملاک و معیار در ضمان به اتلاف، صدق استناد اتلاف است و عنوان مباشر بودن هیچ گونه دخالتى در ضمان ندارد. از این رو اگر اتلاف مستند به سبب باشد، هر چند سبب بعید باشد، ضمان آن ثابت مى گردد.
2- ملاک در صدق و عدم صدق استناد، اتلاف عرف است. بنابراین در موارد اختلاف اگر از نظر عرف اتلاف مستند به شخص مباشر باشد، ضمان بر او ثابت است و اگر عرف اتلاف را واسطه و سبب مستند کند، ضمان بر سبب ثابت است.
3- در ضمان به سبب در صورت صدق استناد اتلاف به آن، عمد و قصد شرط نیست همانگونه که در ضمان مباشر اتلاف، قصد اتلاف و یا قصد فعل موجب اتلاف شرط نیست.
4- از روایات استفاده مى شود که در ضمان سبب موجب اتلاف، علم و آگاهى به موضوع و یا حکم ضمان شرط نیست همان گونه که در ضمان مباشر نیز علم شرط نیست.
5- از برخى روایات استفاده مى شود که عنصر تقصیر در ضمان سبب شرط است زیرا در این روایت امام (ع) مى فرماید: اگر شخصى در ملک خودش چاه بکند و کسى در آن بیفتد ضامن نیست زیرا عنصر تقصیر در آنجا نیست، بر خلاف اینکه چاه در خارج از ملک او باشد و اما در ضمان مباشر عنوان تقصیر شرط نیست.
6- هر چند مورد روایات مختلف است ولى چندان دور نیست که بتوانیم با الغا خصوصیت یک قاعده کلى را استفاده کنیم، مبنى بر اینکه در هر جا شخصى سبب گردد مال شخصى دیگر تلف گردد، هر چند سبب مباشر نباشد ولیکن اتلاف به او منتسب گردد ضامن است.

اجتماع مباشر و سبب
اگر در موردى سبب موجب تلف با مباشر تلف جمع شوند، ضمان بر کدام است؟ در اینجا میان فقها اختلاف شده است. محقق حلى مى فرماید: اگر سبب و مباشر جمع شوند، ضمان مباشر بر فاعل سبب مقدم است. برخى دیگر از فقها بر این باورند که هر دو ضامن اند. در مقابل، برخى دیگر معتقدند هر آنچه که از نظر زمان مقدم است، ضمان آور است.

اجتماع اسباب متعدد
گاهى چند سبب که هر کدام به طور جداگانه مى تواند موجب اتلاف گردد با یکدیگر جمع مى شود، در این صورت آیا ضمان بر همه است و یا بر یکى؟ در صورت دوم کدام سبب ضامن است؟ اقوال در این مساله نیز مختلف است. برخى سبب اقوا را ضامن مى دانند، برخى تمام اسباب را، مانند باب تعاقب ایادى و بعضى دیگر سبب اول را. به نظر مى رسد، از بحث پیشین پاسخ این مساله نیز روشن شده است زیرا اگر هر دو در استناد مساوى باشند، ضمان به نحو اشتراک بر هر دو ثابت است و اگر یکى از این اسباب اقوا باشد، ضمان بر او است چه مقدم باشد و یا موخر. البته باید توجه داشت گاهى تقدم زمانى سبب اقوا بودن در سببیت و استناد مى گردد.

چگونگى پرداخت ضمان قاعده اتلاف
بى گمان مقتضاى ادله ضمان به قاعده اتلاف، این است که اگر ممکن باشد مثل همان مالى که تلف شود به صاحب آن داده شود. اگر رد مثل ممکن نباشد، یا از آن جهت که مثل آن وجود ندارد و یا اینکه مثلى نیست بلکه قیمتى است، در این صورت باید قیمت آن داده شود. در این صورت جاى این پرسش است که قیمت چه زمان و چه مکانى را باید داد؟ فقها در این جا مباحث فراوانى را مطرح کرده اند:

الف. اختلاف قیمت گاهى به جهت حالات است و زمان و مکان در اختلاف قیمت دخالتى ندارد، مثلا: گوسفند به هنگام سرقت لاغر و به هنگام تلف شدن چاق بوده است و یا به عکس، به هنگام سرقت چاق بود و به هنگام تلف شدن چاقى تبدیل به لاغرى شد، در این صورت به نظر مى رسد که مقتضاى ادله قاعده اتلاف، پرداخت اعلى القیم است زیرا در غیر این صورت مال صاحب مال پرداخت نشده است.

ب. گاهى اختلاف قیمت، ناشى از اختلاف آن به حسب زمان است، در این صورت چند احتمال وجود دارد: 1- ملاک، قیمت زمان غصب است. 2- ملاک، قیمت زمان تلف است. 3- ملاک، بالاترین قیمت از زمان غصب تا زمان تلف است. 4- ملاک بالاترین قیمت از زمان غصب تا زمان پرداخت است. 5- ملاک، قیمت زمان مطالعه است. 6- ملاک، کمترین قیمت از زمان غصب تا زمان تلف است. 7- ملاک، کمترین قیمت از زمان غصب تا زمان پرداخت است. 8- ملاک، کمترین قیمت از زمان تلف تا زمان پرداخت است. 9- ضامن مخیر است میان قیمت زمان غصب و زمان تلف و یا قیمت روز غصب و زمان پرداخت و یا قیمت زمان تلف و پرداخت و یا تخییر میان زمان غصب و زمان تلف و زمان پرداخت.... نظر هماهنگ با قواعد ضمان قیمت روز تلف است. همان گونه که پس از دقت روشن مى گردد. البته اگر ظهور صحیحه ابى ولاد بر خلاف نباشد. ولیکن ظهور این صحیحه نمى تواند با فتوا درگیر شود.

ج. گاهى اختلاف قیمت ناشى از مکان است، در این صورت چه باید کرد؟ محتملات در این صورت عبارت است از: 1- ملاک قیمت مکان غصب است. 2- ملاک قیمت مکان تلف است. 3- ملاک بالاترین قیمت این دو مکان است. 4- ملاک پایین ترین قیمت این دو مکان است. 5- ملاک قیمت مکان مطالبه است. 6- ملاک قیمت ملاک پرداخت است. 7- ملاک قیمت مکانى است که ضامن مخیر شده است و ایشان در پایان مى فرماید: «والذى اراه ان دفع القیمه بحسب المکان منوط بالمکان الذى یجب الدفع فیه»؛ «آنچه به نظر مى رسد پرداخت قیمت به حسب مکان، مشروط است به مکانى که پرداخت در آن واجب است».