حجب وارث مسلمان از ارث بردن وارث غیر مسلمان

بحث حجب وارث مسلمان، از ارث بردن وارث کافر در موردى مطرح است که مورث، کافر باشد، اما در موردى که مورث، مسلمان باشد، وارثى مسلمان و هم وارثى کافر داشته باشد، ارث نبردن وارث کافر از مورث مسلمان از باب حجب نیست، بلکه از آن جهت است که کافر از مسلمان ارث نمى برد و از این رو حتى اگر مورث مسلمان، وارث مسلمانى نیز نداشته باشد باز ارث او به وارث کافر نمى رسد بلکه امام وارث او خواهد بود.
ادله حجب وارث مسلمان از ارث وارث کافر:
دلیل اول، اجماع:
در سخنان فقها به صراحت گفته شده است که مسلمان از کافر ارث مى برد و ورثه کافر را اگر چه نزدیک تر به مورث باشند، از ارث حجب مى کند. این حکم مطلق فقط در مورد امام و همسر کافر مقید شده است، از این رو، امام موجب حجب ورثه کافر نمى شود، بلکه اساسا با وجود وارث کافر، ارث کافر به امام نمى رسد، چنان که همسر مسلمان کافر نیز موجب حجب وارثان کافر او نمى شود، البته بنابر آن که قائل به عدم رد ارث کافر به همسر مسلمان او باشیم. این اجماع اگر چه همانند اجماع در مساله پیشین ارث بردن مسلمان از کافر برگرفته از عبارات فقها است، اما اجماع، در مساله پیشین، روشن تر و آشکارتر از این جا است. به این معنا که مساله ارث بردن مسلمان از کافر و این که اسلام جز بر عزت مسلمان نمى افزاید و چیزى از او نمى کاهد، در حد یکى از ضروریات مذهب ما است. چرا که پیش تر نیز اشاره کردیم که این مساله همیشه مطرح بوده و همواره مورد نفى و قبول و جدال میان مذهب ما و مذاهب عامه بوده است و همه مذاهب عامه بر این قول هستند که مسلمان از کافر ارث نمى برد. اما مساله حجب وارث مسلمان از وارث کافر، از جانب مذاهب عامه اصلا مطرح نبوده و از هیچ یک از آنان سخنى در این مساله نقل نشده است. بر این اساس، تشکیک در این اجماع و احتمال مدرکى بودن آن، موجه است، شاید مستند این اجماع نزد فقها، استناد به روایات باشد.
دلیل دوم، تمسک به اطلاق مضمون «المسلم یحجب الکافر»:
در روایت حسن بن صالح آمده است: «المسلم یحجب الکافر و یرثه و الکافر لایحجب المسلم و لایرثه». این تعبیر مطلق است و هم شامل موردى مى شود که وارث مسلمان باشد و مورث نیز مسلمان باشد ولى دیگر وارثان او کافر باشند و هم شامل موردى مى شود که وارث، مسلمان باشد و مورث و دیگر وارثان او کافر باشند. گروهى از فقها به اطلاق این روایت استدلال کرده اند. اما این استدلال چندان دلنشین نیست؛ زیرا با عبارت «ویرثه» معلوم مى شود که در این حدیث، مورث کافر فرض شده است. به این معنا که در جمله نخست حدیث «المسلم یحجب الکافر» فرض نشده که مورث کافر باشد بلکه با فرض این که مورث مسلمان باشد نیز سازگار است، به عبارت دیگر، حجب مسلمان از ارث بردن وارث کافر از مورث کافر، فرع بر این است که ابتدا و در مرحله قبل، اصل ارث بردن مسلمان از مورث کافر، ثابت شده باشد و در این حدیث، چیزى که این نکته را بیان کرده باشد وجود ندارد مگر عبارت «و یرثه» که بعد از عبارت «المسلم یحجب الکافر» آمده است. بنابراین، در عبارت اول حدیث که فرمود: «المسلم یحجب الکافر» هرگز فرض نشده که مسلمان از کافر ارث مى برد تا به اطلاق آن تمسک شود. از این رو در این حدیث، اطلاقى وجود ندارد که شامل فرض کافر بودن مورث بشود. بلکه فهم عرفى از مثل این خطاب آن است که کفر، گاهى در طرف وارث فرض مى شود و گفته مى شود: مسلمان، کافر را حجب مى کند، و گاهى کفر در طرف مورث فرض مى شود و گفته مى شود: مسلمان از او ارث مى برد. افزون بر آن چه گفته شد، سند این حدیث هم چنان که پیش تر اشاره شد، ضعیف است.
دلیل سوم، برخى روایات دلالت بر آن دارند که اگر کافرى بعد از تقسیم ارث، مسلمان شد، از ارث ممنوع است و هیچ حقى از میراث نخواهد داشت:
این روایات، بسیارند و سند آنها هم صحیح است، از این جمله است روایت صحیح عبدالله بن مسکان از امام صادق (ع): «من اسلم على میراث قبل ان یقسم فله میراثه و ان اسلم و قد قسم فلا میراث له؛ اگر وارث قبل از تقسیم میراث اسلام بیاورد، سهم خود را از آن میراث خواهد داشت، و اگر بعد از تقسیم میراث، اسلام بیاورد، میراثى نخواهد داشت.» صاحب جواهر، شیخ محمدحسن نجفی در مقام استدلال به این روایات براى اثبات حجب مى نویسد: «معتبره ابن مسکان متضمن این معنا است که اگر کافر بعد از تقسیم میراث، مسلمان شود، از ارث ممنوع است. این روایت، ارث بردن کافر را از مسلمان و از کافر، با وجود وارث مسلمان و بدون وجود وارث مسلمان در بر مى گیرد. مورد اخیر (ارث بردن کافر بدون وجود وارث مسلمان)، به اجماع، خارج شده است، اما باقى موارد، همچنان مشمول روایت هستند. در برخى از این روایات آمده است: «من اسلم على میراث قبل ان یقسم فهوله (اگر کافرى قبل از تقسیم میراث مسلمان شود، میراث از آن او خواهد بود)، ظاهر این تعبیر آن است که تمام میراث اختصاص به او دارد چه مورث، مسلمان باشد و چه کافر، چه وارث مسلمانى وجود داشته باشد، چه نداشته باشد. در موردى که وارث مسلمانى هم درجه او باشد از شمول این تعبیر خارج است، اما در دیگر موارد، میراث اختصاص به او دارد یا به واسطه قرب خویشاوندى او، یا به واسطه اسلام آوردن او». بر استدلال صاحب جواهر این اشکال وارد است که این روایات در، صدد بیان منع کافر از ارث نیستند تا گفته شود ارث بردن کافر از مسلمان و از کافر را در بر مى گیرند. این روایات فقط در صدد بیان عکس این مطلب هستند یعنى آن که در ارث بردن مسلمان کافى است که وى قبل از تقسیم ترکه مسلمان شده باشد، بنابراین، مسلمان بودن وارث هنگام مرگ مورث، شرط نیست. آرى، این سخن به دلالت التزامى دلالت مى کند که کافر اگر تا هنگام تقسیم ترکه، کافر بماند از ارث ممنوع است و هیچ حقى در ترکه نخواهد داشت حتى اگر پس از تقسیم، مسلمان شود. اما این که محدوده ممنوعیت کافر تا کجاست و آیا موردى را که مورث کافر باشد نیز در بر مى گیرد یا نه، چنین مطلبى از این احادیث استفاده نمى شود؛ زیرا روشن است که این احادیث درصدد بیان مانعیت کفر از ارث نیستند. از این نکته، آشکار مى شود که این روایات به تقیید و تخصیص و اخراج فرض عدم وارث مسلمان یا اخراج فرض وجود و ارث مسلمان هم درجه او، نیازى ندارند. هم چنین، صاحب جواهر از صحیحه محمد بن مسلم «من اسلم على میراث من قبل ان یقسم فهو له و من اسلم بعد ماقسم فلا میراث له» این گونه استظهار کرد که تمام میراث اختصاص به وارثى دارد که قبل از تقسیم ترکه مسلمان شده است. این استظهار وى نیز درست نیست؛ بلکه منظور روایت، اصل استحقاق ارث است نه اختصاص تمام میراث، به قرینه مقابله آن با بخش دوم روایت «و من اسلم بعد ما قسم، فلا میراث له». عنوان میراث که در روایت آمده، اسم جنس است که بر سهم هر شخص از ارث نیز صدق مى کند.
دلیل چهارم، روایات خاص. در این باره دو روایت وجود دارد:
1. روایت جعفر بن محمد رباط که به صورت مرفوع از امیرالمؤمنین (ع) نقل شده است: «قال امیر المؤمنین (ع): لو ان رجلا ذمیا اسلم و ابوه حى ولابیه ولد غیره ثم مات الاب، ورثه المسلم جمیع ماله ولم یرثه ولده ولا امراته مع المسلم شیئا»؛ «اگر مردى ذمى اسلام بیاورد و پدرش زنده باشد و فرزندانى دیگر غیر از او داشته باشد، سپس پدر او بمیرد، فرزند مسلمان او همه مال او را به ارث خواهد برد و دیگر فرزندان و همسر او با وجود آن وارث مسلمان، از او ارث نخواهند برد». این روایت به روشنى دلالت بر حجب مسلمان از ارث بردن کافر از مورث کافر دارد، اما مرفوعه است و علاوه بر این، راوى آن نیز مجهول است.
2. روایت عبدالملک بن اعین یا مالک بن اعین که متن آن در مبحث پیشین نقل شد: «سالته عن نصرانى مات و له ابن اخ مسلم و...» هم سند این روایت و هم دلالت آن جاى بحث دارد: این روایت را صاحب وسایل از کتاب من لایحضره الفقیه با عنوان «عبدالملک بن اعین و مالک بن اعین جمیعا عن ابی جعفر» نقل کرده است. این چنین سندى، معتبر است؛ زیرا عبدالملک بن اعین یکى از برادران زراره است که همگى معتبر مى باشند و کشى به استقامت و فقاهت همه آنان شهادت داده است. اما در نسخه هاى کنونى من لایحضره الفقیه که در دست ماست، در سند این روایت آمده است: «عبدالملک بن اعین او مالک بن اعین» به صورت تردید در نام راوى و بدون کلمه «جمیعا». کلینى و شیخ طوسى، این روایت را با عنوان «مالک بن اعین» نقل کرده اند، هم چنین علامه حلى نیز در مختلف، این روایت را با عنوان «ما رواه مالک بن اعین عن الباقر (ع)» نقل کرده است. کشى همراه اسامى برادران زراره که آنان را به استقامت و فضل یاد کرده است، از مالک بن اعین اسم نبرده است و توثیقى درباره او بیان نکرده است. برخى از علماى رجال آورده اند که زراره دو برادر دیگر نیز داشته به نام هاى مالک بن اعین و قعنب بن اعین و این دو در میان اصحاب اهمیتى نداشته اند یا از مخالفان بوده اند. از این رو آیت الله خویی در معجم رجال، استظهار کرده است که مالک بن اعین که در اسانید آمده، مالک بن اعین جهنى بصرى است و او نیز از کسانى است که توثیق آنان اثبات نشده است. بر این اساس، سند این روایت اگر به اطمینان نگوییم ناموثق است، دست کم مردد است میان موثق و ناموثق. ممکن است گفته شود: نقل صاحب وسایل از نسخه معتبرى است که شاید در اختیار او بوده است و این نقل او براى ما حجت است؛ زیرا او در سلسله اجازات خود، طریق معتبر و پیوسته اى به صاحبان کتب اربعه داشته است، برخلاف نسخه هاى امروزى من لایحضره الفقیه که در اختیار ما است، اگر چه اصل آن قطعى و متواتر است، اما در موارد اختلاف نسخه ها، نمى توان فقط عبارت نسخه چاپى را قطعى دانست، شاید نسخه صحیح خلاف آن باشد و نسخه صاحب وسایل، نسخه صحیح باشد. از آن جا که نسخه صاحب وسایل، طریق تعبدى معتبرى دارد، تا علم به خلاف آن پیدا نکنیم، براى ما حجت خواهد بود. بنابراین با نقل صاحب وسایل، اثبات مى شود که این حدیث را عبدالملک بن اعین از امام باقر (ع) نقل کرده است و این منافاتى ندارد با نقل کلینى و شیخ طوسى که همین حدیث را مشخصا ازمالک بن اعین نقل کرده اند، روشن است که میان این دو نقل، منافاتى وجود ندارد. این توجیه، بعید است بلکه در این مقام، اطمینان به خلاف آن داریم؛ زیرا همه نسخه هاى من لایحضره الفقیه که در اختیار ما است، سند این حدیث را به صورت تردید و بدون کلمه «جمیعا» نقل کرده اند. هم چنین، سایر اصحاب طرق و اجازات از معاصران صاحب وسایل و متقدمان بر او، سند این حدیث را همان گونه که در نسخه هاى موجود من لایحضره الفقیه است نقل کرده اند، فیض کاشانى در وافى، علامه مجلسى در بحار و پدرش در روضة المتقین که شرح من لایحضره الفقیه است، همه سند حدیث را به همین صورتى که ما ذکر کردیم نقل کرده اند. مجموعه این امور ما را به اطمینان مى رساند که اشتباه از صاحب وسایل بوده است. علاوه بر این، سایر اصحاب طرق و اجازات از قبیل فیض و مجلسى اول و دوم نیز هر کدام طریق معتبرى به صاحب کتاب من لایحضره الفقیه دارند، بنابراین میان این طرق و طریق صاحب وسایل در نقل عبارت من لایحضره الفقیه، تعارض و تهافت وجود خواهد داشت و در نتیجه، نقل این روایت از جانب عبدالملک ابن اعین که ثقه است، اثبات نمى شود. اما دلالت این روایت بر اصل حجب و این که همسر و فرزندان کافر با وجود برادر زاده یا خواهر زاده مسلمان او، ارث نمى برند، آشکار است، ولى این روایت دو نکته دیگر را نیز در بردارد که هر دو خلاف قاعده مى باشند:

نخست: بر اساس این روایت، واجب است مسلمان وارث، نفقه فرزندان صغیر کافر را تا زمان بلوغ آنان بپردازد.
دوم: اگر فرزندان کافر در حال صغر، مسلمان شدند، ترکه کافر به امام داده مى شود تا نفقه آنان را بدهد، هر گاه پس از بلوغ، بر اسلام خود تاکید ورزیدند، ترکه به آنان داده خواهد شد و گرنه، به وارث مسلمان داده خواهد شد. ابن زهره و ابوالصلاح حلبى این نکته را تعمیم دادند به همه مواردى که کافر، فرزندان صغیر و خویشاوند مسلمانى داشته باشد حتى اگر فرزندان او در حال صغر مسلمان نشوند. چون این هر دو نکته بر خلاف قواعد است، مشهور فقها با مضمون این حدیث مخالفت کرده و آن را حمل بر استحباب نمودند و این، دلالت حدیث را بر لزوم حجب نیز سست مى کند. بلکه برخى از فقها از جمله صاحب جواهر ادعاکرده اند که مشهور از عمل به این حدیث اعراض کرده و ترک آن بهتر است. اگر این سخن تمام باشد و آن را موجب سستى سند حدیث بدانیم، حدیث از حجیت ساقط شده و در این صورت براى حکم حجب نیز نمى توان به آن استناد کرد؛ زیرا حجیت سند چنان که درجاى خود ثابت شده است تبعیض پذیر نیست. در قبال این روایات، دو روایت در وسایل وجود دارد که ظهور دارند درعدم حجب و این که وارث کافر در کنار وارث مسلمان از مورث کافر ارث مى برد:

نخست: روایت ابن ابى نجران از قول افراد متعددى از امام صادق (ع): «فی یهودی او نصرانی یموت و له اولاد مسلمون و اولاد غیر مسلمین. فقال: هم على مواریثهم»؛ از امام صادق (ع) پرسیدند: «گر فردى یهودى یا نصرانى بمیرد و فرزندانى مسلمان و فرزندانى کافر داشته باشد، میراث او چگونه تقسیم مى شود؟ فرمود: ایشان بر سهم میراث خود هستند». این روایت را کلینى در کافى و شیخ طوسى در استبصار و تهذیب هم نقل کرده اند، اما در نقل تهذیب، جمله «اولاد مسلمون» ساقط شده است.

دوم: روایت ابن ابى عمیر از قول افراد متعددى از امام صادق (ع) «فى یهودی او نصرانی یموت وله اولاد غیر مسلمین، فقال: هم على مواریثهم». این روایت را فقط شیخ طوسى در تهذیب نقل کرده است. بسیار احتمال مى رود که این دو روایت، یک روایت باشد که هم ابن ابى نجران و هم ابن ابى عمیر هر دو به نقل از افراد متعددى آن را از امام صادق (ع) نقل کرده اند؛ زیرا الفاظ هر دو روایت، یکسان است. در نقل تهذیب، جمله «اولاد مسلمون» ساقط شده است و هر دو حدیث در تهذیب به یک صورت نقل شده اند، ولى شیخ طوسى در استبصار، این حدیث را همان گونه که در کتاب کافى آمده، نقل کرده است و با این وصف، مى توان مطمئن شد که هنگام استنساخ تهذیب، جمله «اولاد مسلمون» از قلم افتاده باشد. چرا که سؤال از میراث کافرى که فرزندان او نیز کافر باشند، بى وجه است، آن چه نیاز به سؤال دارد، این فرض است که مورث کافر فرزندان مسلمانى نیز داشته باشد. بر فرض که در روایت تهذیب، حذفى رخ نداده باشد، باز مقتضاى اطلاق روایت این است که اگر این کافر، فرزندان یا وارثان مسلمانى درطبقه دیگر داشته باشد، آنان نیز سهم میراث خود را دارند.

بر اساس آن چه گفته شد: هر دو حدیث دلالت بر عدم حجب دارند و وارث کافر حتى با وجود وارث مسلمان، از مورث کافر ارث مى برد. از این رو برخى از فقها آن را حمل بر تقیه یا معناى دیگرى کرده اند: شیخ طوسى مى گوید: «سخن امام که فرمود: هم على مواریثهم، به این معنا است که ایشان بر سهم خود از میراث هستند، در حالى که ما روشن کردیم که هر گاه ورثه مسلمان و کافر باشند، میراث به مسلمان تعلق مى گیرد نه به کافر. اگر معناى ظاهر این حدیث را بپذیریم باید آن را حمل بر تقیه کرد».

صاحب وسایل بعد از نقل حدیث و نقل سخن شیخ طوسى، مى گوید: «احتمال مى رود که «واو» در عبارت «و اولاد غیر مسلمین» به معناى «او» باشد یعنى فرزندان کافر از او ارث مى برند چه مسلمان باشند و چه کافر و این فرض که بعضى از فرزندان کافر، مسلمان و برخى دیگر کافر باشند، مراد حدیث نیست». سخن صاحب وسایل، اولا، خلاف صراحت حدیث است که ناظر به فرض اختلاط و وجود دو صنف کافر و مسلمان در ورثه مى باشد؛ زیرا فقط این فرض است که نیاز به سؤال و آگاهى از حکم آن دارد. ثانیا، اگر «واو» هم به معناى «او» باشد چنان که اگر تصریح به «او» مى شد، باز اطلاق حدیث صورت اختلاط ورثه را در بر مى گیرد، اگر فرض نشود که «او» براى بیان این تردید است که همه فرزندان مورث کافر، مسلمان باشند یا همه آنان کافر باشند، چرا که روشن است که بیان چنین تردیدى نیاز به لفظ دیگرى دارد که بر این معنا دلالت کند.
اما سخن شیخ طوسى که عبارت «هم على میراثهم» را این گونه معنا کرد که «هر یک از ورثه سهمى را که شرعا مستحق آن است مى برد». تناسبى با سؤال سائل ندارد و پاسخ سؤال او نیست؛ زیرا در روایت، از آن چه ورثه شرعا استحقاق آن را دارند سؤال شده بود و امام باید حکم شرعى را بیان مى کرد که فقط فرزندان مسلمان استحقاق میراث را دارند نه فرزندان کافر، نه این که بگوید: «انهم على ما یستحقونه شرعا» یعنى آن چه را شرعا مستحق آن مى باشند از آن ایشان است. بر همگان واضح است که این جمله همانند یک قضیه به شرط محمول است. اما این که شیخ طوسى گفت باید سخن امام را حمل بر تقیه کرد، از بحث گذشته معلوم مى شود که تقیه بودن سخن امام کاملا نامحتمل است؛ زیرا همه مذاهب عامه بر این هستند که مسلمان از کافر ارث نمى برد و میان اهل دو دین، توارث وجود ندارد. بنابراین، مضمون سخن امام در هر حال مخالف قول عامه است. افزون بر این، ابتدائا حمل کلام بر تقیه نادرست است، فقط در صورتى باید به تقیه پناه برد که تعارض میان دو حدیثى که از نظر سند معتبر باشند، مستقر شده باشد و هیچ راهى براى جمع عرفى میان آن دو و یا ترجیح سندى به موافقت با کتاب و طرح مخالف با کتاب که مقدم است بر حمل بر تقیه وجود نداشته باشد. چنان که در جاى خود در علم اصول ثابت شده است، ترجیح سندى به موافقت با کتاب و ترک مخالف با کتاب، مقدم است بر ترجیح سندى به مخالفت با عامه. در مورد این روایت، نوبت به حمل بر تقیه نمى رسد؛ زیرا: اولا، این حدیث از نظر سند، معتبر است؛ زیرا ابن ابى عمیر آن را از «غیر واحد» نقل کرده است و در جاى خود ثابت شد که روایات مرسل ابن ابى عمیر که آنها را از افراد متعددى (غیر واحد)، نقل کرده است، معتبر مى باشند خصوصا که ثقه عظیم الشانى مثل ابن ابى نجران نیز این روایت را به نقل از افراد متعددى از امام صادق (ع) روایت کرده است. برخلاف روایات حجب که هیچ یک از آن سه روایت، سند اثبات شده ندارند. ادعاى سقوط سند این حدیث به سبب اعراض فقها از عمل به آن بنابر آن که این کبرى را بپذیریم که اعراض فقها از حدیثى موجب سستى سند آن خواهد شد مردود است؛ زیرا اعراض فقها از عمل به این حدیث، ثابت نیست. در صفحات گذشته ملاحظه شد که شیخ طوسى این روایت را با سایر روایات به نحوى جمع کرد. ثانیا، بر فرض که سند هر دو طرف، معتبر بوده و تعارض میان آن ها مستقر شده باشد، باز این حدیث ترجیح دارد؛ چون مطابق قرآن کریم است، چرا که عموم آیات ارث دلالت بر ارث بردن ذوى الارحام از یکدیگر دارد. چنان که اشاره شد، ترجیح بر اساس موافقت با کتاب مقدم است بر ترجیح بر اساس مخالفت با عامه. ثالثا، پیش از این گفتیم که روایات هر دو طرف، مخالف با فتواى مذاهب عامه هستند، از این رو، هیچ کدام از دو طرف را نمى توان حمل بر تقیه کرد و موضوعى براى حمل بر تقیه وجود نخواهد داشت. این حدیث اخص از روایت حسن بن صالح است؛ زیرا روایت حسن بن صالح، دلالت بر حجب مسلمان از وارث کافر دارد چه مورث مسلمان باشد و چه کافر، بنابراین، آن روایت، بر اساس مفاد این حدیث (حدیث ابن ابى عمیر و ابن ابى نجران)، مقید مى شود به موردى که مورث مسلمان باشد. البته تعارض میان این حدیث و مرفوعه ابن رباط و روایت مالک بن اعین، تعارض مستقر است و وجه جمعى میان آن ها وجود ندارد. از مجموع مباحثى که در این مساله بیان شد، این نتیجه به دست مى آید که اگر از اجماعى که ادعا شده است و از وفاق فتاواى فقها بر حجب مسلمان از کافر حتى در موردى که مورث کافر باشد، قطع یا اطمینان به حکم شرعى براى ما حاصل نشود، به مقتضاى صناعت فقه، نمى توان این فتواى مشهور را در باب حجب صادر کرد. بلکه براساس ضوابط فقهى، با استناد به حدیث ابن ابى عمیر و ابن ابى نجران یا بر فرض تعارض و تساقط روایات، با استناد به اطلاقات ارث، قول به عدم حجب درست تر است.

عدم حجب در صورتى که وارث صغیر باشد
محقق حلى در شرایع مى نویسد: «اگر مردى نصرانى، فرزندانى صغیر و پسر برادر و پسر خواهرى مسلمان از خود به جا بگذارد دو سوم ترکه به پسربرادر و یک سوم آن به پسر خواهر مى رسد و این دو، نفقه فرزندان صغیر را به نسبت حقشان پرداخت خواهند کرد. اگر فرزندان پس از بلوغ، مسلمان شدند، بر اساس روایت مالک بن اعین، آنان به ترکه سزاوارترند. اگر آنان کفر را برگزیدند، مالکیت وارثان (پسر برادر و پسر خواهر)، بر ترکه مستقر خواهد شد و فرزندان محروم مى شوند. این حکم مورد اشکال است و منشا اشکال آن است که کودک در کفر، حکم والدین خود را دارد، و نیز تقسیم ترکه قبل از مسلمان شدن وارث، مانع از استحقاق او است». برخى از فقها مانند حلبى در کتاب کافى فى الفقه و ابن زهره در غنیه، این حکم را به همه مواردى که کافر، فرزندان صغیر و خویشاوندان مسلمان داشته باشد، تعمیم داده اند. در این فرض، نفقه فرزندان از ترکه پرداخت مى شود تا بالغ شوند. پس از بلوغ اگر اسلام آوردند، میراث از آن ایشان خواهد بود و اگر اسلام نیاوردند، ترکه از آن خویشاوندان مسلمان خواهد بود. فقهاى یاد شده، این حکم را مختص به مورد روایت که خویشاوند مسلمان، پسر برادر یا پسر خواهر مورث باشد، نمى دانند، چنان که آن را منحصر به فرض مسلمان شدن فرزندان صغیر نیز ندانسته اند. در حالى که ظاهر عبارت شیخ مفید در مقنعه و شیخ طوسى در نهایه، خصوص صورتى را که درشرایع آمده است، استثنا کرده اند. در برابر این قول، قول دیگرى وجود دارد که پرداخت نفقه فرزندان را واجب نمى داند و قائل به استقرار ارث براى وارثان مسلمان و عدم استحقاق فرزندان کافر است حتى اگر پس از بلوغ، مسلمان شوند. این قول، به مشهور فقهاى متاخر نسبت داده شده است. در جواهر آمده است: «چنان که گروهى از متاخران به این قول تصریح کرده اند، بلکه در مسالک به اکثر متاخران نسبت داده شده، بلکه مى توان گفت هرکس از فقهاى متاخر و متقدم که تصریح به خلاف این قول نکرده باشد قائل به آن است. دلیل این قول آن است که فرزندان کافر محکوم به کفرند، از این رو، وجود وارث مسلمان سبب حجب آنان مى شود و چنان که از کلام فقها در مباحث نجاسات و احکام موتى و نکاح و قصاص و دیات و غیره به دست مى آید، کفر تبعى از نظر احکام مثل کفر اصلى است». صاحب جواهر سپس روایت مالک بن اعین را نقل مى کند و این گونه بر آن تعلیقه مى زند: «چه بسا برخى، مضمون این روایت را تایید کرده اند که کفر مانع از ارث است و در فرزندان صغیر این مانع مفقود است؛ زیرا کفر حقیقتا بر ایشان صدق نمى کند. برخى دیگر، روایت را این گونه تنزیل کردند که فرزندان صغیر اظهار اسلام کرده باشند و اگر چه اسلام آنان اسلام مجازى است، اما قائم مقام اسلام افراد بالغ است البته از نظر مراعات حقوق نه از نظر استحقاق. هر دو گروه، از تقسیم حقیقى ترکه تا بالغ شدن فرزندان و کشف حقیقت امر آنان، منع مى کنند. برخى دیگر، روایت را این گونه تنزیل کردند که ترکه تقسیم نمى شود تا فرزندان صغیر بالغ شده و اسلام بیاورند. همه این توجیهات بى پایه است، چرا که به ضرورت واضح است که در تمام امورى که ذکر کردیم فرقى میان کفر اصلى و کفر تبعى نیست، تعارضى نیز میان اسلام مجازى و اسلام حقیقى وجود ندارد، روایت هم ظهور در تقسیم ترکه قبل ازبلوغ فرزندان دارد، بلکه صریح در این معنا است. از همین رو، مصنف بعد از ذکر مضمون روایت گفت: «و فیه اشکال ینشاء...» و باز به همین سبب، علامه حلى در مختلف، روایت را حمل بر استحباب کرد و شهید ثانى در مسالک این راى او را برگزید. اشکال این سخن آن است که چنین حملى فقط از جهت ورثه درست است نه از جهت امام. پس، ترک این روایت بهتر است، خصوصا که کسانى که به این روایت عمل کردند، بامضمون آن مخالفت ورزیدند؛ زیرا آنان بر اساس آن چه از ایشان حکایت شده به طور مطلق گفته اند که وارثان مسلمان متولى نفقه فرزندان صغیرمى باشند و حکم کرده اند که آنان ارث مى برند و پس از بلوغشان یا مسلمان شدنشان واجب است فاضل نفقه از ترکه به ایشان پرداخت شود بدون این که تفصیلى داده باشند. با آن که مقتضاى روایت آن است که اگر فرزندان قبل از بلوغ، اسلام آورند و پس از بلوغ نیز بر اسلامشان باقى بمانند، ارث متعلق به آنان باشد و متولى نفقه ایشان، امام است نه وارثان. بنابراین، اگر قبل از بلوغ، اسلام نیاورند، ارث از آن خویشاوندان خواهد بود و نفقه نیز بر عهده آنان بوده و فاضل نفقه نیز به آنان تعلق مى گیرد حتى اگر فرزندان صغیر، پس از بلوغ، مسلمان شوند، تفاوت میان این دو امر روشن است.
افزون بر آن که در کلام شیخ مفید و شیخ طوسى و قاضى ابن براج، فرض مساله در موردى است که وارثان مسلمان در کنار فرزندان مورث، برادران پدرى یا مادرى مورث باشند. و در کلام سید ابن زهره و ابوالصلاح حلبى و محقق طوسى و نیز در کلام کیدرى، فرض مساله مطلق است یعنى در کنار فرزندان مورث، وارثان مسلمانى از خویشاوندان مورث وجود داشته باشد. هر دو فرض، خارج از مورد نص است. علاوه بر این، هر دو راى، مخالف اصول مقرر و قواعد مسلم است؛ چون هر دو راى در این نقاط با هم مشترکند: پرداخت نفقه فرزندان صغیر را بر وارثان مسلمان واجب مى دانند در حالى که این وجوب بى سبب بوده و موجب بیرون رفتن مالى بلاعوض از ملک مستحقان آن است.

* نص روایت را اختصاص به حالتى دادند که صغیر اسلام آورده باشد و به این اعتبار، حکم کردند که ارث براى صغیربه صورت مراعى، محفوظ مى ماند.
* فتوى به ارث بردن کافرى که بعد از تقسیم ترکه مسلمان شده باشد.
* منع وارث مسلمان از ارث بدون وجود حاجب.

در حالى که هیچ فقیهى قائل به این امور نیست. کودک کافر در کفر تابع پدر و مادر خود است اجماعا و اگر تبعیت نبود، این حکم در تمام کودکان جارى بود. متولى نفقه صغار، ولى شرعى آنان است نه خویشاوندان». مهم تر از همه آن است که صاحب جواهر در دنباله سخن خود آورده است که «با همه این اوصاف، روایت ضعیف است». اما اشکالات دیگرى که بر شمرده است، اگر سند روایت معتبر باشد، توان مقابله با روایت را ندارد. قواعد فقهى قابل تقیید و تخصیص مى باشند، خود حکم به حجب و عدم ارث کافر از مورث کافر، در اصل، بر خلاف قاعده باب ارث است و دلیل این حکم همین روایت و دو روایت همانند آن است. چه مانعى دارد که خروج از قاعده ارث در خصوص موردى باشد که کافر مورث، فرزندان صغیرى نداشته باشد که معلوم نباشد بعد از بلوغ مسلمان مى شوند یا نمى شوند. این در حقیقت تضییقى است در خروج از قاعده ارث اولوالارحام در مساله حجب مسلمان از ارث کافر. بنابراین، مهم، ضعف سند این حدیث است و بر این اساس، اگر در مساله پیشین، دلیل لفظ بر حجب مسلمان از ارث کافر به طور مطلق، تمام باشد مثلا مرفوعه ابن رباط یا روایت حسن بن صالح از حیث سند و دلالت تمام باشند مقتضاى دلیل، آن است که نفقه فرزندان صغیر بر وارثان مسلمان واجب نیست و وارثان مسلمان از اول، استحقاق تمام ترکه را دارند. اما اگر دلیل لفظ در مساله پیشین تمام نباشد و فقط بر اساس اجماع و دلیل لبى حکم به حجب کنیم، آشکار است که این دلیل در این مقام ناتمام است؛ زیرا در مورد این مساله، اجماعى وجود ندارد و بیشتر فقهاى متقدم قائل به استثناى این مورد هستند که مورث کافر، با وجود خویشاوندان مسلمان به طور مطلق یا به خصوص پسر برادر و پسر خواهر، فرزندان صغیرى نیز داشته باشد. بنابراین، در این صورت، مقتضاى قاعده آن است که در حجب به مقدار متیقن آن که مورد اجماع است یعنى موردى که مورث کافر، فرزند صغیر نداشته باشد، اکتفا شود. اما اگر فرزند صغیر داشته باشد، واجب است نفقه آنان از سهمشان از ترکه، از جانب ولى آنان یا از جانب امام، پرداخت شود و باقى ترکه محفوظ بماند تا آنان به سن بلوغ برسند. اگر پس از بلوغ، اسلام را نپذیرفتند، در این صورت، باقى مانده ارث براى خویشاوندان مسلمان مورث، مستقر خواهد شد. این حکم در صورتى است که عدم حجب را نسبت به وارث صغیر به طور مطلق و استحقاق او را نسبت به ارث از اول امر، محتمل ندانیم، و گرنه، مقتضاى اطلاقات ارث، عدم حجب نسبت به مطلق وارث صغیر است، چه فرزند باشد و چه غیر فرزند، چه پس از بلوغ، مسلمان شود و چه نشود. با این همه، مقتضاى اطلاق سخنان فقها و فتاواى قائلان به اجماع، این است که به غیراز صورتى که وارثان صغیر، فرزندان کافر باشند و پس از بلوغ، مسلمان شوند، صورت دیگرى استثنا نشود. بر این اساس، هرگاه از مثل چنین اطلاقى درمعقد اجماع، جزم به حکم شرعى حاصل شود، نظر ابن زهره و ابوالصلاح حلبى حتى اگر روایت هم تمام نباشد تمام خواهد بود وگرنه، دامنه استثنا گسترده تر از آن صورت خاص است.
امکان منع از حجب ضمن عقد ذمه:
هرگاه دلیل بر حجب مسلمان از ارث بردن کافر از مورث کافر، تمام باشد، آیا خروج از این حکم از طریق عقد ذمه و حقوقى که شخص غیر مسلمان در جامعه اسلامى دارد و در مورد آن با حاکم اسلامى به توافق رسیده است، ممکن است یا ممکن نیست؟ برخى قائلند که خروج از این حکم، درست نیست، از آن جهت که حجب، حق وارث مسلمان است و چیزى نیست که به کافر ذمى برگردد تا بتوان ضمن عقد ذمه او با حاکم اسلامى از آن چشم پوشى کرد و از امور عمومى نیز نیست که اختیار آن به دست حاکم باشد. اگر چنین توافقى در ضمن عقد ذمه صورت بگیرد، بازگشت آن به این است که وارث مسلمان از حق خاص خود محروم شده و حق او بر خلاف حکم شرعى الهى به وارث کافر داده شود. بنابراین، چنین توافقى باطل است؛ زیرا عقود و شروط باید بر خلاف حکم شرعى نباشند وگرنه باطلند؛ چرا که «ان شرط الله قبل شرطکم» و «کل شرط حلل حراما اوحرم حلالا کان باطلا». در برابر این نظریه، براى صلاحیت نظریه عدم حجب در موارد ذمه و امثال آن، دو وجه مى توان بیان کرد: وجه اول: مهم ترین دلیل بر حجب مسلمان از ارث بردن کافر از کافر، فقط اجماع و اتفاق نظر فقهى است؛ چرا که سایر استدلال هاى گذشته نارسا بوده و آشکار است که قدر متیقن این اجماع و اتفاق نظر بر فرض که تمام باشد غیر از موارد ذمه و التزام حاکم اسلامى به حفظ حقوق خاص غیر مسلمانان در کشورهاى اسلامى است. بنابراین، شاید این ویژگى، در ارث بردن کافر از کافر به طور مطلق یعنى حتى با وجود وارثان مسلمانى در میان ورثه، دخیل باشد و با لحاظ این ویژگى، افراد غیر مسلمان به مقتضاى شریعت خود و نیز به مقتضاى قواعد اولیه شریعت ما، از ارث یکدیگر ممنوع نباشند. جزم نداریم که این ویژگى در آن حکم فقهى دخالت نداشته باشد.

وجه دوم: همان ادله اى که به حاکم اسلامى اجازه مى دهد به غیر مسلمانان قرار امان یا ذمه اعطا کند، عین همان ادله اقتضا مى کند که بعد از اعطاى امان و ذمه، حق توارث نیز به آنان داده شود. به دلیل آن که، ادله جواز اعطاى امان و ذمه، به منزله مخصص یا حاکم بر ادله سلب حرمت جان و مال و آبرو و سایر شؤون کافر است. مساله حجب وارث مسلمان از ارث وارث کافر از مورث کافر، بر حسب مناسبات عرفى و متشرعى حکم و موضوع، از جمله شؤون سلب حرمت مال کافر است و بنابراین، از صلاحیت و اختیارات حاکم اسلامى، حفظ این حق براى کافرى است که به واسطه اعطاى قراردادن امان یا ذمه در کشور اسلامى زندگى مى کند. از این استدلال، معلوم مى شود که در این جا، مجالى براى تمسک به ادله اى مثل «شرط الله قبل شرطکم» براى اثبات حجب نیست؛ زیرا تمسک به این ادله، در صورتى جا داشت که ادله صلاحیت و اختیار حاکم اسلامى در اعطاى امان و ذمه، حاکم بر دلیل حجب نباشد. اما هرگاه ادله اختیارات حاکم اسلامى بر ادله حجب حکومت داشته باشد، روشن است که در مورد امان و ذمه، حکم حجب، دیگر مصداق شرط الله نخواهد بود. حاصل سخن آن که از ادله اعطاى ذمه و امان به کفار اهل کتاب از جانب ولى امر و حاکم شرعى، چنین به دست مى آید که این قرار ذمه و امان، تکلیف ها و وضع ها موجب حفظ حرمت جان و مال آنان مى شود. حقوقى را که کفر، سبب زوال و سلب آن ها شده بود از قبیل حرمت جان و مال، بعد از اعطاى امان یا ذمه، همه آن حقوق به حرمت خود بازگشته و مصون و محترم شمرده مى شوند، از جمله این حقوق، حق فرزندان کافر در میراث پدرشان است حتى با وجود شریک مسلمانى در ارث.
ممکن است اشکال شود که ثبوت این حق براى آنان، اول کلام است؛ زیرا با فرض حجب وارث مسلمان نسبت به وارث کافر، ترکه، ملک کافر ذمى نیست تا حفظ آن و حرمتش براى مالک آن واجب باشد. پاسخ آن است که عرف از دلیل حجب این گونه مى فهمد که حجب، از شؤون سلب حرمت مال کافر در قبال مسلمان است و مسلمان حق دارد تمام ترکه را بردارد و وارث کافر را از ارثى که اگر کفر او نبود، حق اولى او بود، محروم کند. بنابراین، مقتضاى اعطاى ذمه، حفظ این حق براى کافر ذمى است. باز ممکن است اشکال شود که در برخى از روایات حجب، عنوان «ذمى» آمده است نه عنوان «یهودى یا نصرانى» یا «اهل کتاب» و عنوان ذمى، اخص از عنوان اهل کتاب است و به این معنا است که حکم حجب حتى نسبت به اهل ذمه نیز ثابت است. پاسخ این اشکال آن است که عنوان ذمى در روایات، به معناى اهل کتاب است نه ذمى شرعى، تحقق ذمه شرعى متفرع بر اعطاى ذمه از طرف حاکم شرعى است نه طاغوت هاى بنى امیه و بنى عباس. افزون بر این، روایات یاد شده مرفوعه بوده و در سلسله سند آن ها افراد مجهولى وجود دارد. در سایر روایات، عناوین «کافر» و «نصرانى» و... آمده است از قبیل: «المسلم یحجب الکافر و یرثه» یا «النصرانی یموت وله اولاد صغار و زوجة».