تاریخچه فقه و حقوق

اهمیت شناخت تاریخچه فقه و حقوق

اهمیت شناخت تاریخ هر علمی، بر هیچ کس پوشیده نیست و می توان گفت اهمیت شناخت تاریخ هر علمی، از شناخت خود آن علم کمتر نیست. فهم دقیق هر علم، کم و بیش به آگاهی از سیر تاریخی آن در گذشته وابسته است، چه اینکه هر علم، به یک باره، وجود خارجی پیدا نکرده است، بلکه در طول تاریخ مراحلی از تکامل و رشد را پیموده است. هنگامی می توان یک علم را به دقت مورد کنکاش قرار داد که سیر تطور آن را بشناسیم و اکنون بشر امروزی، از تلاش دانشمندان و نویسندگان گذشته بهره می برد. دانش «فقه» و «حقوق» نیز از این قاعده فوق مستثنا نیست. فقهایی گران قدر و حقوقدانانی پر تلاش از گذشته تا کنون عمر خویش را در توسعه و گسترش این علم صرف کرده و در پویایی آن نقش به سزایی داشته اند. نتیجه طبیعی شناخت تاریخ فقه و حقوق، دستیابی به وسیله و ابزار شناخت دیدگاه دانشمندان این رشته، آراء صحیح از ناصحیح، اصیل و فرعی می باشد.

تاریخ فقه شیعه
متأسفانه «تاریخ فقه شیعه» از گذشته تا کنون مورد توجه و عنایت اندیشمندان قرار نگرفته است. تنها چیزی که تا اندازه ای مورد بررسی مورخان قرار گرفته است، «سرگذشت فقها» بوده است. و این در حالی است که «فقه شیعه» دارای تاریخی گران سنگ و با سابقه است که بدون شناخت «تاریخ فقه شیعه» نمی توان به عمق «فقه شیعه» راه یافت و از آن اطلاع دقیقی به دست آورد. بسیاری از شبهات و پرسش هایی که نسبت به فقه شیعه صورت می گیرد، پیرامون «تاریخ فقه»، «کارکرد فقه»، «قلمرو فقه»، «اهمیت فقه» و غیره است. معرفی تاریخ فقه از آغاز عصر ائمه معصومان (ع) تا کنون، می تواند روشنگر بسیاری از ابهامات مربوط به فقه باشد. اساسا شناخت خود «فقه» بدون اطلاع از تطور و دگرگونی تاریخ آن میسر نیست. به عبارت دیگر، هر «باب فقه» و هر «مسئله فقهی» به یک باره مطرح نشده است، بلکه هر کدام از آن ها دارای سابقه دیرینه بوده و همانند دانه های زنجیر به یکدیگر ارتباط دارند. بر فقیه لازم است از سابقه و سیر تحول آن اطلاع داشته باشد تا بتواند در هر باب فقهی، درک صحیحی داشته باشد. معروف است که مرحوم آیت الله بروجردی در درس فقه می فرمودند: «فقه شیعه، حاشیه بر فقه اهل سنت است.» به اعتقاد ایشان، برای شناخت فقه و مباحث فقهی باید به گذشته نظر داشت و حتی از فقه اهل سنت نیز آگاهی کسب کرد.

مسئله اجتهاد در عصر پیامبر اکرم (ص)

مسلمانان در عصر پیامبر (ص)، در مسائل شرعی خویش، مانند طهارت، نماز، روزه، حج و غیره، به آن بزرگوار مراجعه کرده و احکام شرعی را فرا می گرفتند. در آن زمان، هیچ گاه به معنای امروزی آن، اجتهاد مرسوم نبود; یعنی: استنباط احکام شرعی از ادله تفصیلی آن. به عبارت دیگر، مسلمانان مستقیما با منبع وحی در ارتباط بودند و به اجتهاد و استنباط احساس نمی کردند. از سوی دیگر، هیچ دلیل و شاهدی وجود ندارد که خود پیامبر اکرم (ص)، اجتهاد نموده باشند. آن حضرت در برخی مسائلی که از او پرسیده می شد، منتظر وحی و پیام آسمانی می شد و هیچ گاه از طریق اجتهاد، به پاسخ مسائل شرعی نمی پرداخت. آری، وقتی پیامبر اکرم (ص) رحلت فرمود، دو شیء گرانبها را میان امت نهاد تا مرجع آنان در هنگام اختلاف ها باشد: «انی تارک فیکم ما ان تمسکتم به لن تضلوا بعدی، احدهما اعظم من الآخر: کتاب الله حبل ممدود من السماء الی الارض، و عترتی اهل بیتی، و لن یفترقا حتی یردا علی الحوض، فانظروا کیف تحلفونی فیهما؛ من چیزی را میان شما می گذارم که اگر به آن تمسک نمایید، بعد از من گمراه نمی شوید. یکی از آن ها از دیگری بزرگ تر است: کتاب خدا، که ریسمانی از آسمان به سوی زمین است، و عترت من که اهل بیت من هستند. این دو از یکدیگر جدا نمی شوند تا در حوض کوثر بر من وارد شوند. پس بنگرید چگونه بعد از من با آن دو رفتار می کنید.»
امت اسلامی از این دستور پیامبر اکرم (ص) سرپیچی کردند که اولین مسئله، قضیه خلافت و جانشینی آن بزرگوار است. و از این طریق مکاتب و مذاهب فقهی متعددی به وجود آمد و بیشتر مسلمانان از پیروی از مکتب اهل بیت (ع)، که ادامه دهنده خط پیامبر اکرم (ص) بودند، بازماندند. برای مثال، در زمان خلافت ابی بکر، زنی از او درباره مقدار «ارث مادربزرگ» پرسش نمود. او در پاسخ گفت: «در کتاب خدا چیزی برای تو قرار داده نشده است، و نیز من خبر ندارم آیا در سنت رسول خدا (ص) برای تو چیزی قرار داده شده است یا نه; ولی من این مسئله را از مردم پرسش می کنم!» آن گاه مسئله را از مسلمانان پرسید. عده ای از مسلمانان بلند شدند و شهادت دادند که آن حضرت، مقدار آن را 61 را قرار داده است. پس از آن، ابوبکر به این مقدار فتوا داد. نیز عمر نمی دانست که زن از «دیه شوهر» ارث می برد. وی همچنین مسئله کسب اجازه زن از شوهر خویش را نمی دانست. نیز از حکم دیه انگشتان خبر نداشت. وقتی حال بزرگان صحابه این گونه باشد، وضعیت صحابه کوچک و تابعان روشن خواهد بود.
در نتیجه، بسیاری از صحابه در سرزمین های مختلف پراکنده شدند و هر یک بر اساس استحسان، اجتهاد و رأی خویش نظر می دادند و از این طریق آراء صحیح و ناصحیح مخلوط گشت. منصور دوانیقی، خلیفه عباسی به مالک رئیس مذهب مالکی گفت: «من مایلم کتاب هایی که تو تصنیف کرده ای، استنساخ و تکثیر کرده و به هر شهری از شهرهای مسلمانان یک نسخه از آن فرستاده شود تا همگان به طور یکسان به آن عمل کرده و کسی از آن سرپیچی نکند.» مالک به منصور گفت: «یا امیرالمؤمنین! این کار را انجام نده. قبلا اقوال و دیدگاه های مختلفی میان مردم رایج گشته است، و احادیث را شنیده اند، و روایاتی برای آن ها نقل شده است و مردم آنچه قبلا به آن ها رسیده اخذ کرده اند و از این رو، میان آنان اختلاف هایی پدیدار شده است. پس مردم را به حال خود واگذار و در آنچه مردم هر شهری اختیار کرده اند، آزاد بگذار.» داستان فوق به خوبی نشانگر وجود فتاوا و مبانی فقهی مختلف میان مردم و نیز اختلاف علما در عصر منصور است.

شیعه و سنی و مسئله اجتهاد

اهل سنت پس از رحلت پیامبر اکرم (ص) نیازمند استنباط و اجتهاد شدند تا در پرتو آن بتوانند احکام موضوعات جدید و مسائل نوپیدا را بیابند. بلاد اسلامی توسعه یافت و جمع کثیری به دین اسلام گرویدند. گسترش ارتباطات مسلمانان با یکدیگر و نیز با غیر مسلمانان از یک سو و نیز توسعه و رونق زندگی اجتماعی آنان، مسائل جدیدی را پدید آورد که می بایست برای آن ها پاسخی داشته باشند. از آنجا که منبع وحی با رحلت پیامبر اسلام (ص) قطع شده بود، استنباط و اجتهاد بر اساس کتاب و سنت پایه ریزی شد. استناد به رأی در این دوره در مواردی که نص خاصی از آیات و احادث وجود نداشت، جای هیچ گونه شک و تردید نیست. برای مثال، شریح از سوی عمر به منصب قضا منصوب شد و در شهر کوفه به قضاوت و داوری پرداخت. عمر در نامه ای به وی گفت: «أنظر ما یتبین لک فی کتاب الله فلا تسأل عنه أحدا و ما لم یتبین لک فاتبع فیه سنة رسول الله (ص) و ما لم یتبین لک فی السنة فاجتهد فیه برأیک؛ به آنچه از کتاب خدا برای تو روشن شده است توجه کن، پس از هیچ کس سؤال نکن و اگر از کتاب خدا چیزی برایت روشن نشد، پس از سنت رسول خدا (ص) تبعیت کن و اگر در سنت چیزی وجود نداشت، پس بر اساس رأی خودت اجتهاد کن.»
بنابراین، اهل سنت پس از رحلت پیامبر اکرم (ص) به اجتهاد بر اساس کتاب و سنت و نیز «رأی» روی آوردند. مراد از رأی آن است که هرگاه اهل سنت از کتاب و سنت، دلیل نص یا ظاهری نیابند، بر مبنای آنچه شارع مقدس معین کرده است و با رعایت اهداف و مقاصد کلی شرع فتوا می دهند. در این حالت، رأی شامل قیاس، مصالح مرسله و مانند آن می شود. شیعیان پس از رحلت پیامبر اکرم (ص) به امامان معصوم (ع) روی آوردند و در مسائل و موضوعات جدید از آنان کسب تکلیف می کردند. شیعه تا زمانی که خود را از دسترسی به پیشوایان خود متمکن می دید، چندان نیازی به اجتهاد به معنای وسیع آن احساس نمی کرد و در نتیجه، تا زمان غیبت کبرا به اجتهاد نپرداخت، ولی پس از آن دامنه اجتهاد را گسترش داد.
البته و بدون شک، به واسطه روایات زیادی که از ائمه اطهار (ع) در موضوعات و مسائل مختلف وارد شده است، فقه شیعه بسی غنی تر شده است و نیاز به تلاش های اجتهادی کمتر گردیده است. در عین حال، شیعه خود را از تفقه و اجتهاد بی نیاز نمی دانسته است و ائمه اطهار به خصوص دستور تلاش اجتهاد مآبانه به برجستگان از اصحاب خود می داده اند. این جمله در کتب معتبر از ائمه اطهار روایت شده است: «علینا القاء الاصول و علیکم ان تفرعوا؛ بر ماست که قواعد و کلیات را بیان کنیم و بر شماست که آن قواعد و کلیات را بر فروع و جزئیات تطبیق دهید.»

مکتب اهل بیت (ع) یا مکتب شیعه
فقه شیعه از علوم و معارف اهل بیت (ع) بهره کامل برده است و در واقع، ائمه معصومان (ع) بنیانگذار فقه شیعه هستند. احادیث بسیاری از زبان پیامبر اکرم (ص) و ائمه اطهار (ع) در ارزش علم و دانش، احترام به علما و پیروی از آنان وارد شده است، تا آنجا که امام عصر (ع)، علما را جانشینان پس از خود معرفی کرده است: «من کان من الفقهاء صائنا لنفسه مخالفا لهواه مطیعا لامر مولاه فعلی العوام ان یقلدوه؛ فقهایی که خود نگهدار بوده، مخالف هوای نفس هستند، مطیع امر پروردگار خویش هستند، پس بر مردم لازم است از آنان تقلید (پیروی) کنند.»
مکتب اهل بیت (ع) در هیچ زمانی از گذشته تا کنون، از علم، متعلم و عالم خالی نبوده است. امام صادق (ع) در عصر خویش مدرسه یا مکتب بزرگی را تأسیس نمود که چهار هزار محصل در علوم مختلف در آن به تحصیل علم می پرداختند. از این طریق، علوم اسلامی به نقاط مختلف جهان اسلام نشر و گسترش یافت و بدین طریق، در سرزمین های مختلف، مکاتب گوناگونی شکل گرفت; مانند مکتب مدینه منوره، مکتب کوفه، مکتب قم و غیره. رئیس دارالتقریب بین مذاهب اسلامی، از اهل مصر، در مورد جایگاه و نقش ائمه معصومان (ع) می گوید: «ائمه (ع) در نظر شیعه، امامان منصوص از ناحیه پیامبر اکرم (ص) هستند، با این حال، ایشان در نزد اهل سنت به عنوان پیشوایان علم و دین بوده و در اسلام جایگاه خاصی دارند.»
ابوحنیفه درباره امام صادق (ع) می گوید: «من کسی را فقیه تر از جعفربن محمد الصادق نیافتم. او عالم ترین شخص زمان خویش بود، به گونه ای که از تمام انظار و دیدگاه ها آگاهی داشت.» در کتاب عمدة التحقیق و التلفیق چنین آمده است: «همانا جعفر صادق، دنیا را از علم و فقه خویش پر ساخت و گفته می شود: ابوحنیفه و سفیان ثوری از شاگردان امام صادق (ع) هستند.» مالک، رئیس مذهب مالکی، می گوید: «هیچ چشمی ندید و هیچ گوشی نشنید که کسی از جعفر صادق، از نظر فضل، علم، عبادت و تقوا برتر باشد.» وی هم چنین می گوید: «مدتی پیش جعفربن محمد رفت و آمد کردم. ندیدم او را مگر اینکه یا نمازگزار بود، یا روزه دار بود و یا به قرائت قرآن مشغول بود. او یکی از علمای زاهد و خداترس بود.» عصر امام صادق (ع) یکی از عصرهای مهم تاریخ اسلام از جهت رونق علم و دانش است. در این زمان، صنعت کاغذسازی رواج داشت و از این طریق کتب و تألیفات بسیاری به نگارش درآمد و عده زیادی از افراد به عنوان ناسخ، وظیفه استنساخ و تکثیر کتب علما و دانشمندان را به عهده داشتند. توسعه و رونق علم و دانش پس از امام صادق (ع) نیز ادامه پیدا کرد. در زمان هارون الرشید مرکزی به نام «دارالحکمة» تأسیس شد و کتب فراوانی از تمام نقاط دنیا جمع آوری شد و تعداد زیادی از کتاب هایی که به زبان رومی، فارسی، یونانی، هندی و غیره بودند به زبان عربی ترجمه شدند. بدین وسیله، دو فرهنگ اسلامی و غیر اسلامی به تعامل و داد و ستد پرداختند. مأمون، خلیفه عباسی پس از هارون الرشید به ترجمه کتاب های غیر عربی به عربی اهتمام گسترده ای نشان داد. وی معادل وزن کتاب های ترجمه شده، طلای ناب می پرداخت!

تاریخچه فقه اهل سنت

اهل سنت
پس از رحلت پیامبر گرامی اسلام (ص) میان پیروان آن حضرت اختلافاتی بروز کرد که مهمترین آن، مسئله خلافت و جانشینی آن حضرت بود. به طور عمده دو گرایش خاص به وجود آمد: گروهی از مسلمانان معتقدند که نصب امام معصوم مفترض الطاعة برای حفظ و نشر شریعت و برای تبیین مقررات کتاب و سنت به دلیل عقل بر شارع مقدس واجب است و این کار را هم پیامبر گرامی اسلام (ص) در سال دهم هجرت، پس از آخرین حج خود در غدیر خم نسبت به علی بن ابی طالب (ع) انجام داده است و پس از او هم نسبت به فرزندان او انجام گرفته است. این جماعت «شیعه» نامیده می شوند و چون امام را مانند پیامبر، معصوم و در قول و فعل و تقریر مفترض الطاعة می دانند، از این رو، ناگزیر باید همان گونه که در زمان پیامبر (ص) از آن بزرگوار قولا، فعلا و تقریرا تبعیت می کنند، پس از رحلت ایشان هم از جانشینان ایشان پیروی کنند. گروهی دیگر از مسلمانان نصب جانشین را اساسا واجب نمی دانند (مانند «خوارج») و یا اگر واجب بدانند به وجوب عقلی آن قایل نیستند، بلکه آن را سمعا واجب می دانند (مانند جبائیان و اصحاب حدیث) و یا اگر به وجوب عقلی آن معتقد باشند بر عقلا واجب می دانند نه بر شارع. بنابراین، معتقدان به عدم وجوب نصب جانشین از سوی پیامبر خود به این وظیفه اقدام کردند و به تصویب شورا در آغاز ابوبکر و سپس عمر و عثمان و علی (ع) را بر این منصب گماشتند. این جماعت «اهل سنت» یا «سنی» نامیده می شوند.

ادوار فقه اهل سنت
دوره های تحول فقه اهل سنت عبارتند از:

دوره اول. عصر صحابه
صحابه که جمع صاحب است، کسانی هستند که با گرویدن به دین اسلام، به طور مستقیم از خود پیامبر اکرم (ص) کم یا زیاد مسائلی را آموخته اند. این عصر از سال یازدهم تا حدود پایان قرن اول هجرت را شامل می شود. مهم ترین فقهای این دوره از نظر اهل سنت عبارتند از: 1. ابوبکر أبی قحافه (وفات: 13 هـ.); 2. عمر بن خطاب (23 هـ.); 3. عثمان بن عفان (35 هـ.); 4. علی ابن ابی طالب (ع) (40 هـ.); 5. معاذبن جبل (18 هـ.); 6. سلمان فارسی (35 هـ.); 7. عبدالله بن مسعود (32 هـ.); 8. ابوموسی اشعری (44 هـ.); 9. ابی بن کعب (21 هـ.); 10. زید بن ثابت (45 هـ.).

نقش دوره صحابه در تاریخ فقه:
1- جمع قرآن: اهل سنت به استناد پاره ای از احادیث، جمع قرآن را از وقایع این عصر می دانند و بر این عقیده اند که قرآن در زمان پیامبر (ص) به تدریج نازل می شد و پیامبر نیز آن ها را به صورت تدریجی به مردم تبلیغ می فرمود و مردم برخی از آن ها را حفظ می کردند و گروهی از جمله کتاب وحی آن ها را می نوشتند و پیامبر اکرم (ص) ترتیب آیات را از لحاظ سوره و آیه به آگاهی آنان می رساند، ولی تا زمانی که آن حضرت حیات داشتند کسی به جمع این صفحات و تبدیل آن ها به یک مصحف اقدام نکرد. در زمان عثمان یک نسخه کامل از قرآن مجید فراهم شد و از روی آن چند نسخه استنساخ نموده و به شهرهای مهم اسلامی گسیل شد و عثمان دستور داد هر نسخه دیگر را، خواه کامل یا ناقص، بسوزانند.
به اعتقاد مرحوم آیت الله خوئی سخن فوق نادرست است. به اعتقاد ایشان و بر اساس روایات، جمع قرآن در زمان خود پیامبر (ص) انجام شده است و به علاوه، با حدیث ثقلین که از طریق فریقین نقل شده منافات دارد; چه در آن قرآن به لفظ «کتاب» تعبیر شده است. هم چنین در قرآن هم از خود قرآن به «کتاب» تعبیر شده است: «ذلک الکتاب لا ریب فیه؛ اين است كتابى كه در [حقانيت] آن هيچ ترديدى نيست.» (بقره/ 2) به علاوه تحدی قرآن به یک سوره و یا ده سوره و مانند خود قرآن، دلیلی است بر اینکه سور قرآنی از آغاز از هم متمایز بوده، به گونه ای که حتی بین مشرکان و اهل کتاب هم انتشار داشته است.
2. محدودیت نقل حدیث: در دوره خلفای راشدین و حتی پس از آن، مردم از نقل احادیث پیامبر اکرم (ص) منع شدند. این عمل در پوشش حفظ کلام الله مجید انجام می شد.
3. بنیان ادله اربعه: در این دوره بنیان ادله اربعه (کتاب، سنت، اجماع و رأی) برای استنباط احکام نهاده شد. اگر حکم مسئله ای را از کتاب و سنت به دست می آوردند به آن عمل می کردند، در غیر این صورت به استشاره (اجماع) و یا «رأی» مفتی مراجعه می کردند.

دوره دوم. عصر تابعان
این دوره، گرچه به اعتباری از اواخر قرن نخست هجرت شروع می گردد، ولی به دلیل تداخل زمان صغار صحابه با کبار تابعان، از سال چهل و یکم آغاز می شود و تا زمان ظهور پیشوایان مذاهب فقهی، یعنی همان اوایل قرن دوم ادامه می یابد. در این دوره، به تدریج موانع نقل حدیث برطرف شد و صحابه و کبار تابعان طبق روایاتی که بلاواسطه و یا مع الواسطه از پیامبر (ص) شنیده بودند، به مسائل مطرح شده پاسخ می گفتند. برخی فقهای این دوره از نظر اهل سنت از این قرارند: ام المؤمنین عایشه (57 هـ.)، عبدالله بن عمر (73 هـ.)، عروة بن زبیر (94 هـ.)، عبدالله بن عباس (68 هـ.)، شریح قاضی (78 هـ)، انس بن مالک (93 هـ)، عمر بن عبدالعزیز (101 هـ).

دوره سوم. عصر پیشوایان مذاهب
این عصر از اوایل قرن دوم آغاز می شود و تا نیمه قرن چهارم، که پیشوایان بزرگ فقه و اجتهاد ظاهر می شوند، ادامه می یابد. در این دوره مذاهب چهارگانه اهل سنت (حنفیه، مالکیه، شافعیه و حنبلیه) شکل گرفتند نیز تمدن اسلام در شهرهای بزرگ مانند بغداد، قرطبه در اندلس، قیروان در آفریقا، فسطاط در مصر، دمشق، کوفه، بصره، مرو و نیشابور گسترش یافت و بدون شک این گستردگی در بارور شدن فقه تأثیری چشمگیر داشت. به دستور خلیفه اموی، عمربن عبدالعزیز، سنت و حدیث تدوین شد و علم اصول فقه اهل سنت به وسیله امام شافعی تدوین گردید.

دوره چهارم. دوره توقف اجتهاد و گزینش مذاهب
این دوره از نیمه قرن چهارم آغاز می شود و تا سقوط خلافت عباسیان، عصر قیام بر مذاهب و شیوع مناظره و جدل، ادامه می یابد. به موازات ضعف سیاسی جهان اسلام، از نظر علمی، اجتهاد هم دچار ضعف شده بود. فقها به تقلید از فقهای گذشته گرایش پیدا کردند، به گونه ای که هر دانشمندی پیرو یکی از مجتهدان عصر سابق می شد و تنها به شرح، تفسیر، جمع و یا تألیف آراء وی می پرداخت.

دوره پنجم. عصر تقلید محض
در این دوره، اجتهاد به نهایت ضعف خود رسید و ارتباط علمی دانشمندان با یکدیگر، بخصوص دانشمندان سرزمین های مختلف، از بین رفت و رکود چشمگیری در مجامع علمی نمایان گردید. این دوره از سقوط بغداد به دست هلاکوخان تا دوره حاضر را در بر می گیرد.

دوره ششم. عصر حاضر
این دوره که از جنگ جهانی دوم تا قرن اخیر ادامه می یابد، دارای دو ویژگی بارز ذیل است: نخست آنکه اهل سنت خود را از تقید به مذاهب خاص از مذاهب اربعه رها ساخته اند; یعنی ضروری نمی بینند که در تمام مسائل تنها از یک مجتهد پیروی کنند، بلکه احیانا شافعیه در مسئله یا مسائلی از ابوحنیفه یا مالک یا احمد تقلید می کند و همین طور به عکس. پس از جنگ جهانی دوم، کشورهای اسلامی بیش از پیش با تمدن های غربی آشنا شدند و این امر تأثیر فراوانی بر مسلمانان گذاشت. ارتباط ملل غربی با ملت های اسلامی موجب شد تا مسلمانان برای ایجاد سازگاری با مسائل روز جهان، در امور شرعی تجدید نظرهایی به عمل آورند. از این رو، خود را ناچار دانستند در هر مسئله ای رأی مذهبی را برگزینند که سازگاری بیشتری با این نوع مسائل داشته باشد.
حتی برخی از دانشمندان بزرگ، مانند شیخ شلتوت، اخذ به مذهب جعفری را هم احیانا تجویز کردند با اینکه چنین امری در گذشته حتی تصورش هم آسان نبود. دوم آنکه به علت پیدایش مسائل مستحدثه، مانند بیمه، مسائل مربوط به خانواده، تساوی حقوق، مسائل اقتصادی، معاملات بانکی (معامله سفته، ربا و ...) این فکر در بین دانشمندان قوت گرفت که بار دیگر باب اجتهاد مفتوح شود و احیانا با توجه به روح شرع، ظواهر نصوص، مصالح و حتی مقتضیات زمان و آراء صاحب نظران گذشته، از نو مسائل شرعی مورد بررسی قرار گیرد و همان گونه که از برخی اظهارات دانشمندان به دست می آید آنها از سد باب اجتهاد راضی نبوده اند.

تاریخچه حقوق

می توان گفت از زمانی که زندگی جمعی شکل گرفته است، به نوعی حقوق و قواعد اجتماعی به وجود آمد; اعم از اینکه حقوق و قراردادهای اجتماعی عادلانه باشند یا ظالمانه. حاکمان و پادشاهان برای اداره قلمرو حکومت خویش ناچار به تدوین قوانین و مقررات بودند تا بر اساس آن، روابط ملت خویش را سامان بخشند. این سخن بدان معنا نیست که این قوانین که از ابتدا بر جوامع بشری حاکم بوده و اکنون نیز به دست ما رسیده اند، بلکه همان گونه که در ادامه خواهیم گفت، اولین قانون نوشته شده که بشر کنونی بدان دست پیدا کرد، «قانون حمورابی» است. نیز سخن ما بدان معنا نیست که الزاما همه پادشاهان و سلاطین و حاکمان، خود را به نوشتن و تدوین قوانین ملزم می کردند، بلکه منظور آن است که در هر حال، در جامعه ای مجموعه ای از قوانین و مقررات، اعم از مکتوب و یا غیر مکتوب وجود داشته است که مردم نیز کم و بیش از آن اطلاع داشتند و بالاجبار و یا از روی میل باطنی بدان تن می دادند.
مهم ترین دلیل ما اثبات وجود قوانین و مقررات در تمام جوامع بشری، حتی در جوامع ابتدایی و پیشین، یک تحلیل عقلی و نیز تجربه کنونی ما می باشد. تحلیل عقلی آن است که هیچ جامعه ای بدون قوانین و مقررات اجتماعی شکل و سامان نمی یابد و مقررات اجتماعی، چارچوب زندگی افراد جامعه را شکل می دهد. انسان با اختیار خود زندگی جمعی را بر می گزیند و عامل عقلانی در گزینش وی دخالت دارد. اگر انسان به تنهایی روزگار بگذراند، همه مصالحش حاصل نمی شود و اگر بعضی از افراد بتوانند بخشی از مصالح خویش را خودشان تحصیل کنند، باز این کار برای همگان میسر نیست. پس برای اینکه انسان هر چه بیشتر به کمال خود برسد، باید زندگی اجتماعی داشته باشد.
وجود نیازهای مشترک از یک سو و محدودیت اشیا و کالای های مورد نیاز انسان ها از سوی دیگر، خواه ناخواه به اختلاف می انجامد; اختلاف در اینکه از فلان شیء، چه کسی، چه قدر و چگونه استفاده کند. در چنین شرایطی است که ضرورت وجود نظام حقوقی به منظور تعیین حق و تکلیف انسان ها در زندگی جمعی اجتناب ناپذیر می نماید و از این روست که در ابتدایی ترین جوامع انسانی نیز ضوابط و مقرراتی هر چند ساده و ابتدایی وجود داشته است و انسانها خود را ملزم به اطاعت از آنها می دانسته اند و تخلف از آن ها عواقب سختی را به دنبال داشته است.
منظور از «تجربه کنونی» آن است که امروزه در تمام سرزمین ها، قوانین حقوقی و مقررات خاصی حاکم است. تا آنجا که تاریخ و شواهد تاریخی بدان گواهی می دهد، شبیه همین وضعیت در سده های پیش و بلکه در هزاره های گذشته نیز حاکم بوده است; به گونه ای که هیچ جامعه ای و هیچ اجتماع مدنی شکل نگرفته، مگر اینکه آن جامعه دارای مقررات و آداب و رسوم خاصی برای تعامل و ارتباطات خود بوده اند. اولین قانون کشف شده برای بشر امروزی، «قانون حمورابی» است که به حدود شش هزار سال پیش از میلاد مسیح (ع) باز می گردد. با توجه به قراین و شواهد می توان گفت پیش از تاریخ «حمورابی» نیز، قوانین و مقرراتی، اعم از نوشته یا نانوشته وجود داشته است که روابط مردم آن برهه از تاریخ را شکل می داده است. بنابراین، تاریخچه حقوق به آغاز زندگی اجتماعی انسان باز می گردد.

مدنی بالطبع بودن انسان
در این میان، دلیل دیگری وجود دارد که با استفاده از آن می توان اثبات کرد بشر از آغاز خلقت خویش دارای قواعد و مقرراتی بوده است. انسان موجودی است اجتماعی. اما پرسش اساسی آن است که آیا انسان از روی اختیار و با توجه به درک عقلانی خویش، زندگی جمعی را برگزید یا آنکه اجتماعی بودن انسان، بر اساس مقتضای ذات انسانی است؟ برخی قول اول و عده ای نیز شق دوم را برگزیدند. مرحوم علامه طباطبائی معتقد است انسان به مقتضای طبیعتش مدنی است و از این رو، مجبور شد قواعد و مقررات اجتماعی را بپذیرد و آزادی های خویش را محدود سازد. وی می گوید: «بشر هم چنان به سیر خود ادامه داد، تا به این مشکل برخورد که هر فردی از فرد یا افراد دیگر همان را می خواهد که آن دیگران از او می خواهند. لاجرم ناگزیر شد این معنا را بپذیرد که همان گونه که او می خواهد از دیگران بهره کشی کند، باید اجازه دهد دیگران هم به همان اندازه از او بهره کشی کنند. و همین جا بود که پی برد به اینکه باید اجتماعی مدنی و تعاونی تشکیل دهد و بعد از تشکیل اجتماع فهمید که دوام اجتماع و در حقیقت، دوام زندگیش منوط به این است که اجتماع به نحوی استقرار یابد که هر صاحب حقی به حق خود برسد، و مناسبات و روبط متعادل باشد و این همان عدالت اجتماعی است. پس این حکم، یعنی حکم بشر به اجتماع مدنی و عدل اجتماعی، حکمی است که اضطرار، بشر را مجبور کرد به اینکه آن را بپذیرد; چون اگر اضطرار نبود هرگز هیچ انسانی حاضر نمی شد دامنه اختیار و آزادی خود را محدود کند.
این است معنای آن عبارت معروف که می گویند "الانسان مدنی بالطبع"، و این است معنای اینکه می گوییم: انسان حکم می کند به عدل اجتماعی. این معنا از کلام خدای تعالی نیز استفاده می شود، آنجا که می فرماید: «إنه کان ظلوما جهولا؛ راستى او ستمگرى نادان بود.» (احزاب/ 72) و آنجا که می فرماید: «إن الإنسان خلق هلوعا؛ به راستى كه انسان سخت آزمند [و بى ‏تاب] خلق شده است.» (معارج/ 19) و آنجا که می فرماید: «إن الإنسان لظلوم کفار؛ قطعا انسان ستم ‏پيشه ناسپاس است.» (ابراهیم/ 34) و نیز می فرماید: «إن الإنسان لیطغی* أن رآه استغنی؛ حقا كه انسان سركشى مى‏ كند همين كه خود را بى‏ نياز پندارد.» (علق/ 6- 7) و اگر عدالت اجتماعی اقتضای اولیه طبیعت انسان بود، باید عدالت اجتماعی در شئون اجتماعات غالب می بود، و تشریک مساعی به بهترین وجه و مراعات تساوی در غالب اجتماعات حاکم می بود، در حالی که می بینیم دائما خلاف این جریان است، و اقویای نیرومند خواسته های خود را بر ضعفا تحمیل می کنند، و غالب مغلوب را به ذلت و بردگی می کشد، تا به مقاصد و مطامع خود برسد.